臺中高等行政法院判決
105年度簡上字第14號
上 訴 人 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
被上訴人 楊麗卿即山富土木包工業
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年1月20
日臺灣彰化地方法院104年度簡字第31號行政訴訟判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人前參與上訴人所辦理之「秀水鄉彰鹿路96巷永興巷 62號及民意街368號道路改善工程」、「秀水鄉彰18-1線義 興橋橋墩路面改善工程」、「秀水鄉彰18線（馬鳴路）排水 改善工程」、「秀水鄉彰馬街道路排水改善工程」、「秀水 鄉竹圍巷6號旁排水改善工程」、「秀水鄉福德巷東側道路 排水改善工程」、「秀水鄉彰水路630巷排水改善工程」、 「秀水鄉埔崙村排水改善工程」、「秀水鄉福陵巷21號旁道 路排水改善工程」等9件工程採購案（下稱系爭工程採購案 ）之投標，並經上訴人發還押標金新臺幣（下同）261,000 元在案。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以民國101年3 月29日100年度偵字第667、7055、7056號緩起訴處分書認定 ，被上訴人之實際負責人楊龍河執行被上訴人業務時，有意 圖影響採購結果，容許他人借用被上訴人名義及證件參與系 爭工程採購案之投標之情事，楊龍河觸犯政府採購法第87條 第5項之罪，而被上訴人則應適用同法第92條科以同項罪名 之罰金，並均諭知1年期間之緩起訴處分，且命皆應支付35 萬元之緩起訴處分金。上訴人獲悉上情後，審認被上訴人具 有政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，以103年12月1 5日彰秀鄉行字第1030018384號函（下稱原處分）追繳已發 還之押標金共261,000元，並以104年1月5日彰秀鄉行字第10 40019394號函駁回其異議，因系爭工程採購案預算總金額均 未達100萬元，無從向行政院公共工程委員會（下稱公共工 程委員會）提起申訴，而循序提起訴願，經決定駁回，遂提 起行政訴訟，經原審法院以104年度簡字第31號行政訴訟判 決（下稱原判決）上訴人敗訴後，上訴人遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張及聲明與上訴人於原審之答辯及聲明，暨 原判決關於證據取捨、認定事實及適用法規之論據，均詳如
原判決所載。
三、上訴人上訴意旨略謂：被上訴人參與上訴人所辦理系爭工程 採購案，經上訴人認定被上訴人廠商負責人犯政府採購法第 87條第5項規定之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人 名義或證件參加投標罪，依據公共工程委員會89年1月19日 （89）工程企字第00000000號函釋（下稱89年1月19日函釋 ）意旨，上訴人應依政府採購法第31條第2項第8款規定，向 被上訴人追繳押標金。參照最高行政法院104年度判字第420 號及104年判字第470號判決意旨、103年7月份第1次庭長法 官聯席會議決議意旨，且公共工程委員會104年12月11日工 程企字第10400384310號函認定，政府採購法第87條第5項規 定，亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬89年1月19日 函釋認定之範圍，原判決撤銷原處分自屬違法等語，聲明求 為：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。四、本院判斷如下：
㈠按政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為 行政院採購暨公共工程委員會。」第31條第1項、第2項第8 款規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於 決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項） 機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳 納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 91年2月6日修正前第87條第4項規定：「意圖影響決標價格 或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠 商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」91年2月6日修正後 第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益， 而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併 科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件 參加投標者，亦同。」行政程序法第131條第1項前段規定： 「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有 規定外，因5年間不行使而消滅」。
㈡揆諸押標金之性質乃擔保投標廠商能遵照法令，本於誠信公 平原則，依採購機關依法公告之方式及程序參與投標，具有 防範投標人妨礙採購程序公正及督促得標者履行契約之作用 及目的。職是之故，辦理招標機關對於參與投標之廠商有法 定不當或違反法令行為者，不予發還其繳納之押標金，或追 繳已發還之押標金，核屬管制性質之不利處分。復因廠商影 響採購公正之違反法令行為，推陳出新，法令殊難網羅逐一 枚舉予以規範，故政府採購法第31條第2項第8款授權中央主
管機關（公共工程委員會）得視實務現況適時補充認定「有 影響採購公正之違反法令行為」之特定行為類型，以為辦理 採購機關作成不予發還或追繳押標金處分之法據，是主管機 關所為之補充認定，自具法規命令性質（最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又公共工程 委員會依上開授權規定，作成89年1月19日函釋略以：「… …如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條 第1項第3款至5款（註：函釋所述政府採購法第50條第1項第 5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修 正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條 第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者 ，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採 購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」等 意旨，在性質上屬法規命令。惟行政程序法第157條第3項關 於法規命令之發布應刊登政府公報或新聞紙之規定，係自90 年1月1日起始施行，在此之前已發布之法規命令自應適用當 時中央法規標準法規範其效力。而依59年8月1日發布之中央 法規標準法第7條規定，各機關依其法定職權或基於法律授 權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院 。準此以論，行政機關在行政程序法施行之前，基於法律授 權而發布之法規命令，並不以刊登政府公報或新聞紙為其生 效要件（最高行政法院104年度判字第286號判決意旨參照） 。是以上開公共工程委員會89年1月19日函釋既發布在現行 行政程序法第157條第3項規定施行之前，符合當時中央法規 標準法第7條規定之公布程序，即具備生效要件，辦理採購 機關自得作為追繳押標金之法令依據（最高行政法院104年 度判字第710號判決意旨參照）。
㈢公共工程委員會89年1月19日函釋認定廠商或其人員涉有犯 政府採購法第87條之罪者，該當於「有影響採購公正之違反 法令行為」之情形，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定， 乃著重於其犯罪之本質，並非就特定之犯罪行為態樣為認定 。且核諸91年2月6日修正後政府採購法第87條所增訂之「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，與 原規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、 協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭 者」之各犯罪類型，其行為皆影響政府採購之品質及正確性 ，並妨礙廠商投標之公平競爭秩序，危害法益無殊，要屬同 類罪質之罪名。故凡該當於該條所列各項罪名之構成要件者 ，因均具相同之罪質，自為上開函釋規範效力所及，不分其
犯罪類型係在上開函釋生效以前已明定，抑其後始增訂者， 而異其效果。是以，廠商本人或其從業人員觸犯修正後政府 採購法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益， 而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併 科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件 參加投標者，亦同。」之罪者，仍為公共工程委員會89年1 月19日函釋規範效力所及（最高行政法院105年3月份庭長法 官聯席會議決議意旨及105年度判字第325號判決意旨參照） 。
㈣經核本件被上訴人因其實際負責人楊龍河執行業務時，有意 圖影響採購結果，容許他人借用被上訴人名義及證件參與系 爭工程採購案投標之犯罪行為，而經臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官於101年3月29日作成100年度偵字第667、7055、70 56號緩起訴處分書認定楊龍河觸犯政府採購法第87條第5項 之罪，被上訴人則適用同法第92條科以同項罪名之罰金，並 均諭知1年期間之緩起訴處分，且命應支付35萬元緩起訴處 分金確定在案等情，為原判決確定之事實，依前開說明，被 上訴人實際負責人之上開行為，明顯符合公共工程委員會89 年1月19日函釋所認定廠商或其人員涉有犯政府採購法第87 條之罪之情形，自該當於政府採購法第31條第2項第8款規定 不予發還押標金或追繳押標金之要件，上訴人自得據以對被 上訴人追繳系爭工程採購案之押標金。
㈤次按公法上請求權之消滅時效應自請求權可行使時起算，此 參照民法第128條規定可明。故權利人必須處於可行使請求 權之狀態，其時效期間始能起算（最高法院63年臺上字第18 85號判例參照）。又招標機關作成行政處分追繳押標金，核 屬行使公法上之財產請求權，依行政程序法第131條第1項及 第2項規定，其請求權時效期間為5年。且因政府採購法第31 條第2項各款規定之情形，多屬廠商單方之不正行為，具隱 密性及偽裝性，辦理採購機關在事證未明確顯現，或經其他 權責機關判斷事實真偽之前，無從徒憑嫌疑，即輕率妄斷， 驟然作成處分剝奪廠商投標所繳交之押標金，其追繳押標金 之請求權自應視個案具體情形，以其行使追繳押標金請求權 具合理期待可能時，起算其時效期間，始符合消滅時效制度 之本旨（最高法院63年臺上字第1885號民事判例及91年度臺 上字第1312號民事判決意旨及最高行政法院102年11月份第1 次庭長法官聯席會議參照）。再者，政府採購法第31條第2 項第8款所稱「有影響採購公正之違反法令行為」係屬不確 定法律概念，且為概括性規定，須由主管機關依法律授權就 各種行為態樣為具體認定，辦理採購機關始得據以執行。故
廠商或其從業人員之行為是否符合公共工程委員會89年1月 19日函釋所認定「涉有犯政府採購法第87條之罪」之情形， 因辦理採購機關不具刑事犯罪案件之偵查與審判權限，無從 為犯罪與否之認定，且本於無罪推定原則，凡未經偵查或審 判機關為終局認定者，辦理招標機關殊難據以作成行政處分 對廠商追繳已發還之押標金。是以，辦理招標機關認定廠商 或其從業人員犯有政府採購法第87條之罪，符合公共工程委 員會89年1月19日函釋認定之情形，當應以檢察官緩起訴處 分書或法院刑事判決之終局認定為準據，否則，無法依據政 府採購法第31條第2項第8款規定，行使其追繳標押金請求權 ，故應當以辦理採購機關知悉已確定之緩起訴處分書或刑事 判決時，方具合理期待可能性。經核臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官係迄101年3月29日始作成100年度偵字第667、7055 、7056號緩起訴處分書認定被上訴人與其實際負責人楊龍河 具觸犯政府採購法第87條第5項之罪確定在案，已如前述， 則本件被上訴人實際負責人楊龍河之犯罪行為時間雖發生在 92年與95年間，但尚未經檢察官偵查終結作成緩起訴處分書 認定其觸犯政府採購法第87條第5項罪名確定之前，上訴人 因不具犯罪偵查權限，無從確認被上訴人是否具有公共工程 委員會89年1月19日函所認定「涉有犯政府採購法第87條之 罪」之情形，自無從適用政府採購法第32條第2項第8款規定 ，行使其追繳押標金請求權。則上訴人於103年12月15日作 成原處分對被上訴人行使系爭工程採購案押標金追繳請求權 ，明顯未逾5年之請求權時效消滅期間至明。是被上訴人於 原審主張上訴人作成原處分時可能已逾請求權時效消滅期間 云云，核諸前開說明，難謂的論，無從採憑。
㈥是故，本件被上訴人實際負責人楊龍河因意圖影響採購結果 ，容許他人借用被上訴人名義及證件參與系爭工程採購案之 投標，業據臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於101年3月29日 以100年度偵字第667、7055、7056號緩起訴處分書認定觸犯 政府採購法第87條第5項之罪，且認定被上訴人即山富土木 包工業亦應適用同法第92條規定論處同罪名之罰金刑，自符 合公共工程委員會89年1月19日函釋認定應予追繳標押金之 行為態樣，即該當於政府採購法第31條第2項第8款規定不予 發還及追繳押標金之情形，上訴人據以作成原處分對被上訴 人追繳已發還之系爭工程採購案押標金，自屬適法有據。則 原判決以：公共工程委員會94年3月16日工程企字第0940007 6560號函因未遵依行政程序法第157條規定刊登政府公報或 新聞紙，故未發生效力，不得援用。而公共工程委員會89年 1月19日函釋雖具法定生效要件，但公布當時政府採購法第
87條尚未規定現行第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標」與「容許他人借用本人名 義或證件參加投標」之犯罪類型，故被上訴人之實際負責人 觸犯上開罪名不在公共工程委員會89年1月19日函釋規範之 列為其理由，據以認定上訴人作成原處分對被上訴人追繳系 爭工程採購案之押標金構成違法，而判命訴願決定、異議處 理結果及原處分均撤銷，自有適用法規不當之違背法令情形 。
五、綜上所述，原判決既有前揭適用法規不當之違法，且已影響 判決之結論，則上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄， 即有理由。又原判決就被上訴人於原審主張上訴人之請求權 已罹於時效消滅部分，雖未予論斷，但因本件由檢察官製作 緩起訴處分書之日期與原處分書作成之日期相距不及3年， 顯未逾公法上請求權之5年時效期間，已足以判斷上訴人上 開請求權尚未罹於時效消滅至明，而上開基礎事實乃原判決 所確定，並為兩造所不爭執，核無發回原審續行調查之必要 ，且該事實之評價本屬於法律適用之範疇，爰由本院依行政 訴訟法第259條第1款規定，逕行將原判決廢棄，並自為駁回 被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第253條第1項前段、第256條第1項、第259條第1款、 第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日 書記官 凌 雲 霄