給付承攬報酬
臺中簡易庭(民事),中簡字,105年度,18號
TCEV,105,中簡,18,20161017,1

臺灣臺中地方法院民事簡易判決　　　　 105年度中簡字第18號
原　　　告　詹中榮即信源企業行
訴訟代理人　劉曉菁
被　　　告　日興營造有限公司
法定代理人　戴興新
訴訟代理人　謝佳玲
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經臺灣苗栗地方法院苗栗
簡易庭裁定移轉本院管轄，本院於民國105年9月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣321,999元，及自民國105年1月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之67，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣321,999元為原告供擔保後，則得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文，依同法第436條第2項規定於簡易程 序準用之。查本件原告起訴時原聲明請求「被告應給付原告 新臺幣（下同）482,936元，及自民國（下同）103年2月1日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」嗣後迭次變更 聲明，最後於本院105年1月25日言詞辯論期日當庭以言詞變 更聲明為「被告應給付原告482,936元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院 卷第19頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開 規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠兩造於民國（下同）101年10月1日簽訂工程契約書，由原告 承攬被告所承包之彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重 建工程中之拆除工程（下稱花壇國小拆除工程），約定應於 101年11月30日完工，工程總價為新臺幣（下同）35萬元， 即原告以350,000元買斷拆除中所產生之有價、無價物料。 原告已依約於101年10月3日將花壇國小拆除工程之工程款匯 款40萬元予被告，依花壇國小拆除工程契約第4條第2款之約 定俟被告解除列管程序後應退還該50,000元保留款給原告。 惟嗣花壇國小拆除工程全部完工，解除列管程序依契約非原



告承攬範圍，原告並已依約將拆除工程所須之廢棄物證明交 付予被告，被告並已於104年2月16日向彰化縣政府工務處申 請全部完竣並自行辦理完成解除列管程序，被告應依花壇國 小拆除工程契約第4條第2款之約定應退還原告50,000元。詎 被告竟遲不返還該5萬元保留款，以原告未辦理解除列管程 序為由，遲不返還保留款，然依花壇國小拆除工程契約之約 定，該解除列管程序並原告承攬範圍，且該花壇國小「重建 工程」廢棄物並非花壇國小「拆除工程」之廢棄物，故該重 建工程之廢棄物證明依約並非由原告辦理，被告無故拒不返 還保留款。爰依花壇國小拆除工程契約之約定，請求被告返 還保留款5萬元。
㈡兩造又於101年12月3日簽訂工程契約，由原告承攬被告向業 主即彰化縣政府承包之上揭彰化縣花壇國民小學東棟老舊校 舍拆除重建工程中之機具挖方、回填夯實、基地內回填土至 ＋45及剩餘土方販售等項目之工程（下稱花壇國小土方工程 ），兩造約定應於102年8月30日前全部完工，工程總價為12 1,244元（含營業稅5,774元）。依花壇國小土方工程，被告 所取得之剩餘土石方完成證明書，數量與工程合約及建照之 數量均相符，亦與被告向業主請款之數量相同，故被告應支 付土方工程款121,244元，原告已開立發票予被告（發票號 碼為QC00000 000，含稅金額121,244元，日期102年12月5日 ）。詎被告僅匯款92,595元予原告，尾款尚不足28,679元。 爰依履行花壇國小土方工程契約之法律關係，請求被告給付 積欠之花壇國小土方工程款28,679元。
㈢兩造又於102年1月10日簽訂工程契約，約定由原告承攬「雲 113線改善工程」，工程總價為3,752,989元（含營業稅178, 714元），工程期限自102年1月15日至102年6月30日前全部 完工。「雲113線改善工程」其中包括土方工程即機械挖普 通土、回填方（實方，含路床滾壓）及道路等工程，經原告 向被告請領「雲113線改善工程」第二次土方工程款請款金 額含稅為187,800元（發票號碼PE00000000，日期為102年10 月1日），請款範圍自102年4月1日至9月28日止之施作機械 挖普通土、回填方範圍，被告竟遲不給付。爰依履行「雲 113線改善工程」契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬 即第二次土方工程款187,800元。
㈣另兩造就屬雲113線之施作工程，但非屬兩造約定之「雲113 線改善工程」範圍部分，被告另行委請原告施工（下稱雲11 3線之機具點工），依約定原告就機具點工部分請被告工作 人員於簽單上簽名，按實際機具點工數量請求報酬，惟經原 告向被告請領機具點工部分之第二次工程款含稅189,394元



（發票號碼PE00000000，日期為102年10月1日），點工簽單 、請款明細與工程款發票均已交付被告，但被告仍遲未付款 ，而原告的簽單於請款時已交給被告。爰依履行機具點工契 約之法律關係，請求被告給付「雲113線改善工程」之機具 點工之工程款189,394元。
㈤兩造並就「雲113線改善工程」約定，被告就原告請領之工 程款保留10%之工程保留款，俟完工退還5%，俟工程全部結 算驗收合格完成，再退還5%。惟現「雲113線改善工程」業 已完工，並經業主就工程全部結算驗收合格，被告自應依「 雲113線改善工程」契約第4條第2款之約定，退還原告第一 次工程款10%之保留款27,063元，原告同意該保留款以26,50 0元計算。然被告竟拒不返還該保留款，爰依履行「雲113線 改善工程」契約之給付工程保留款之法律關係，請求被告給 付「雲113線改善工程」之保留款。
㈥小結，上開被告應給付原告之工程款項合計為482,936元， 原告以經營挖土機維生，遇被告一再拖延付款多年，致原告 遭遇經濟壓力，這樣原告無法生存。爰依履行上揭承攬契約 之法律關係，請求被告支付上揭款項，而提起本件訴訟。 ㈦對被告抗辯之陳述：
1.就花壇國小拆除工程之保留款部分，原告依照花壇國小拆除 工程契約應要辦理拆除工程的廢棄物證明，這部分伊已經辦 了，伊也有給被告完工證明。但被告所稱之花壇國小「重建 工程」廢棄物的解除列管，那不在本件契約，不歸伊辦理， 被告不可以依照這個來扣款，原告並未負責花壇國小重建工 程之廢棄物解除列管。至被告所述承攬該花壇國小重建工程 之源永企業有限公司（下稱源永公司），係伊兄長所經營， 乃原先代被告向彰化縣環保局申請列管管制編號之公司，該 公司與伊並無關係。嗣因源永公司向被告催討事業廢棄物清 理費用，被告遲未放款，依被告與源永公司所簽訂契約第5 條之㈢載明，源永公司有權暫停清理及收受，被告不得異議 ，且花壇國小新建工程廢棄物之解除列管應由源永公司辦理 ，但被告自行更改密碼並完成解除列管，被告將此歸責予原 告並不合理；被告一直拿不合理的事由來拒絕支付款項。 2.花壇國小東棟老舊校舍拆除工程之系爭土方工程尾款28,679 元部分，工程費用的計算是依照鈞院卷27頁契約書，被告對 基地內回填土的認定數量不正確，伊認為基地內回填土的數 量應該是527立方公尺，因為被告去跟業主請款也是用527立 方公尺去算。
3.就「雲113線改善工程」之第二次土方工程款部分： ⑴原告承攬「雲113線改善工程」並非施作不久即未繼續施作



，亦非因原告工人不足而影響工程進度，係因被告之現場主 任執行工地常有遲延，無法每日給工作，但原告仍須按日給 板模工等工資，原告之板模包商不堪負荷開銷，經原告與被 告戴經理協商以當時板模部分之第二次工程款約30多萬元作 為被告另覓板模包商之補貼，兩造乃達成協議後，原告始退 場。
⑵就「雲113線改善工程」之請領土方工程款部分，係被告工 地主任丈量原告實際施工數量後再告知原告，伊方能開立發 票向被告請款，第一次請款即是如此，並非伊自說自算，第 一次請款範圍是102年2月至3月份之施作數量，數量表由被 告工地主任傳真而來。倘被告不承認原告第二次請領之土方 工程款187,800元，為何不退還原告所開立之發票，且列入 報稅用途，況原告並無收到折讓證明單。又該「雲113線改 善工程」第二次土方工程款之請款數量是原告102年4月至8 月份之土方數量，至9月份數量多次向主任詢問，遲未拿到 數量致無法請款。且原告請款後，被告如認不足憑信，應請 被告提出正確數量並舉反證，方符實情，如今已逾數年，要 原告提出土方數量表，實強人所難。
⑶同意第二次土方工程款之金額即102年4月至9月施作之機械 挖普通土、回填方工程款金額為被告講的168,798元，因為 不同意，原告也不知該怎麼辦，只好同意。
4.就非屬「雲113線改善工程」而仍係雲113線之機具點工之第 二次工程款部分，係因施作項目不在契約內，故有點工存在 ，於第一次請款已有機具點工之工程款。該雲113線之機具 點工之工程款當初均有簽單，原告之請款明細表是依照簽單 一筆筆打上去製作的，原告的簽單都給被告了，因第一次機 具點工的付款正常，原告沒有想到被告就第二次機具點工的 付款會這樣，現在就是找不到簽單存根聯。經會算於被告處 留存之簽單計算結果，有簽單之稅後金額為68,119元，其餘 簽單竟然不見。否認被告所述上開有簽單部分之工作內容有 包括於屬「雲113線改善工程」契約之原告應施作之範圍。 依被告所提出之被證五點工項目第3、4項，依兩造之「雲11 3線改善工程」契約內無混凝土搬運、無混凝土打除工項， 混凝土即屬於打除部分，是機具點工應支付的工程款，再被 告將此部分之搬運計為「雲113線改善工程」契約施作範圍 內亦不合理，不能因有搬運之運輸工作就是原契約範圍，因 為如果沒有點工打除混凝土泥塊，就不會有此部分的搬運。 第7項島溝部分屬鋼板樁廠商負責，鋼板樁施作並非開挖項 目，原告經現場工地主任指揮施作。第10、11、12、14、15 項皆配合湧昌施作場地整理，其中第11、15項開挖工項是在



鋼板樁施作完成後才開挖，因鋼板椿施作遇到地面下障礙物 無法施作，故由工地主任以點工協助湧昌施作、清理障礙物 。以上並不在兩造就「雲113線改善工程」契約之施作範圍 內，是經由被告之工地主任指示委請原告施作，並答應以機 具點工方式給付工資，故有施作契約外工項。
5.就「雲113線改善工程」之保留款部分，依契約原告應每個 月請款，但原告向被告工地主任要施作數量，工地主任未給 數量，拖延好幾個月，造成原告沒有辦法請款，最後才給10 2年4月到8月的數量，第二次請款發票的範圍就是102年4月 到8月，而原告於102年9月28日退場，並不是原告不繼續施 作，是被告拖延請款，又拖延工程，原告去做沒幾天，被告 又未繼續安排工作，原告又得休息好幾天，造成原告機具要 一直搬來搬去，且工人薪水、油資均仍須負擔。經與戴旭邦 經理協議後以第二次板模工程款補被告另僱工之差額後退場 ，被告不應拒絕支付保留款。
6.至被告主張抵銷抗辯部分：
⑴被告主張其代原告給付之代付費用明細及內容即被證六之代 付費用42,542元部分，原告完全不知情，且施工期間現場工 地主任並未告知原告，也沒收到任何憑據及通知，原告當時 不知有任何扣款事宜，當時亦未發現有任何缺失，如有扣款 亦應直接告知說明，且被證六之「扣信源」之字跡明顯與工 地主任林佳棟簽名之字跡稍微不同，難認係同一人所寫，此 部分不屬於原告應扣款，與原告無關，不應與原告請領之工 程款項抵銷扣除。
⑵被告主張抵銷之板模另行發包之價差441,226元部分：模板 組立重新發包造成之價差，應以被證九重新發包數量6800㎡ 計算價差為340,000元（計算式：6800x50=340000，補價差 不必外加50%營業稅），並非被告所計算金額。又因被告現 場工地作業常有延遲，致模板包商不堪負荷開銷，原告與被 告戴邦旭經理達成協議以當時工資約30多萬作為另覓包商價 差之補貼，當時板模工資即板模第二次工程款並未請款，實 際施作為可請領之板模款項含稅為336,903元（計算式：（ 縣府數量9009㎡-重新發包數量6800㎡-第一期數量604.7㎡ ）×200×1.05＝336,903元）。原告未向被告請領第二次工 程款之板模款項，即係因已與被告達成協議做為另行發包之 價差，倘被告認無該協議存在，則原告主張以板模第二次工 程款部分與被告主張之板模另行發包價差部分相抵銷。 ⑶依「雲113線改善工程」合約之約定期限係自102年1月15日 起至同年6月30日止，應全部完工；而原告實際進行該工程 施作之最後一天日期為102年9月28日，足見被告之「雲113



線改善工程」工程進度嚴重拖延。因被告未依契約第4條第1 款之付款方式履約給付工程款，且嚴重拖延進度，常令原告 無工作可施作，才做幾天又須停工，而原告無工可作，仍須 支付工人費用，本件並非原告工人不足而影響工程進度，係 被告違約在先，被告竟仍主張依契約第1條第4款約定，認應 由原告負責，且以債務不履行損害賠償債權抵銷未付之工程 款並不合理。
㈧並聲明：1.被告應給付原告482,936元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.訴訟 費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠就花壇國小拆除工程保留款部分：原告應辦理解除列管程序 而未辦理，故被告不支付此保留款款項。彰化縣花壇國民小 學東棟老舊校舍拆除重建工程於104年2月16日竣工，依兩造 契約並沒有列原告負責解除列管程序，這個工程的解除列管 程序是源永公司應該要辦的。因原告之關係企業源永公司遲 未依契約約定向環保局申辦事業廢棄物解除列管，致被告須 自行彙整所有文件資料後，向環保局辦理解除列管，該解除 列管之程序既由被告自行辦理，且會同彰化縣環保局勘驗工 地，而源永公司是原告帶進來的，原告有連帶責任，原告請 領保留款50,000元自不合理。又本工程係建築物拆除及重建 工程，列管管制編號僅有1個，該事業廢棄物解除列管程序 確由被告辦理申請而取得。
㈡花壇國小土方工程尾款部分：原告計算之基地回填項目之數 量不對。因「基地內回填土至＋45」部分，原告實際施作範 圍為計244.28立方公尺（144.58＋99.7＝244.28），是依原 告實際施作面積得請領之金額為107,885元（（2810×35＋6 01×45＋244.28×45－剩餘土石販售33640）×1.05＝107,8 85），被告已於103年1月15日支付92,595元予原告，並無積 欠原告工程款達28,679元。
㈢就「雲113線改善工程」第二次土方工程款部分：原告應依 契約項目提出其實際施作之數量計算依據供被告檢核，不能 由被告工地主任代為丈量後逕行開立發票要求被告給付，故 原告第二次請領工程款187,800元為無理由。又原告提出之 現場現況完成照片（本院卷第89至94頁）未標計里程數且無 計算式，惟依系爭改善工程合約書所含細部設計圖，其上多 處已載明並標註全線里程詳細記錄，故原告應提出實際之施 作數量始可向被告申請。被告就此部分結算原告第二次土方 工程款102年4月至9月的款項為168,798元。 ㈣就雲113線之機具點工部分：被告原認為雲113線之機具點工



非屬「雲113線改善工程」之契約內容，故不予給付工程款 ，但現同意支付雲113線之機具點工之工程款，只是對金額 有爭執。在契約範圍內之施作都不需要簽單。原告有做「雲 113線改善工程」契約範圍外之舊有箱涵打除項目，但這個 機具點工的費用不是原告提供的金額，因為單據很亂。惟經 兩造於105年4月12日進行核對後，原告有簽單之全部稅後金 額是68,119元。但原告本件得請求之機具點工之工程款項僅 26,513元，明細詳如被證五，因屬於「雲113線改善工程」 契約範圍不得請求機具點工之工程款。就被證五簽單明細， 屬於原告承攬契約範圍內之工項，不得點工重複計價者計有 39,625元，原因分述如下：編號3、4、12屬兩造契約工程項 目一.2回填方（實方，含路床滾壓），單價亦包含小搬運， 卡車不另重複計價。編號7、10、11、14、15屬兩造契約工 程項目之機械挖普通土，按兩造契約書施工補充說明第0231 5章開挖及回填第1.2.2規定，開挖工作包括開挖、移除、運 棄及處理自然或人造之障礙物體、不論其地質性質或情況如 何，均應按設計圖所示及工程司指示之尺度完成基礎開挖工 作，又配合板樁施作挖島溝屬於原告承攬範圍，不應重複計 價。所以依據被證五點工簽單，原告得請領之款額僅26,513 元（含稅）。而打除作業不包含於契約範圍，被告依簽單時 間計算，並無扣除；又鋼板椿施作係系爭改善工程契約範圍 內之設計工項，由雲林縣政府打拔鋼板椿單價分析表（被證 七，本院卷第149頁）可知，相關土方開挖數量皆已包含於 機械挖普通土範圍內，原告不應重複計價請領。「雲113線 改善工程」土方部分包含挖、填及小搬運，業如前述，機具 點工須非契約項目內容。
㈤「雲113線改善工程」之工程保留款部分：該工程保留款之 金額應計為26,500元。因原告未按契約約定完成履約，致被 告受有重大損失，故原告不得請領該保留款，況系爭改善工 程經業主雲林縣政府於105年4月8日完成驗收，刻正辦理結 算，應於驗收合格後方得請領尾款。
㈥如認原告得請求被告給付款項，被告亦主張抵銷： 1.被告以代付費用42,542元主張抵銷：經原告檢核「雲113線 改善工程」，尚有被告依「雲113線改善工程」契約第1條代 為給付工區環境整理費用、修補混凝灌漿蜂窩瑕疵、鋼筋施 工缺失及清理代購模板角才等費用合計42,542元，明細詳如 被證六（本院卷第130頁至第148頁），皆由工地主任簽核後 提送公司，應於辦理結算時一併扣除。
2.被告以板模另行發包之價差441,226元主張抵銷： ⑴原告承攬範圍係本件雲113線工程主要施作工項，為工程施



工程序中完成結構物最重要的項次，原告竟中途擅自違約拒 絕進場施作，嚴重影響工程進度，被告不得已需重新發包， 另覓廠商進場趕作，因此增加發包成本。原告所述曾與被告 戴邦旭經理協商經其同意後退場並非事實。該重新發包造成 成本增加之費用，依「雲113線改善工程」契約第1條第4款 之約定，由原告負責，故應自原告工程款中扣除。 ⑵因原告拒絕履約之後，模板組立工項經被告重新發包，造成 價差達441,226元（單價價差為50元，按雲林縣政府結算模 板組立數量為3,711+5,298=9,009㎡，扣除原告施作數量（ 301.6+303.1）後計算得之，含稅計算式：（0000-000.6-3 03.1）x50x1.05=441,226，元以下四捨五入，詳被證八至十 ，本院卷第233頁至第238頁）。
⑶原告所指機關結算數量扣除被告另覓廠商施作數量後即屬於 原告第二期未請款數量為1,604㎡，實屬無稽，倘原告認為 該差異數量為原告所施作，請原告舉證施作之樁號與數量計 算。本工程模板工項除原告及被告另覓廠商即赫誠營造有限 公司（下稱赫誠公司）施作外，尚有由被告自行施作之護岸 工程。被告依契約第1條第4款及債務不履行之請求權基礎， 於原告工程款中主張扣抵。
㈦綜上所述，被告主張以民法第227條債務不履行等之請求債 權抵銷被告未付工程款債權，原告並無未領工程款之情事等 語，資為抗辯。
㈧並聲明：1.請求駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。3 .如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、法院之判斷
㈠原告主張兩造分別於101年10月1日、12月3日、102年1月10 日簽訂工程契約書，由原告向被告承攬花壇國小拆除工程、 花壇國小土方工程及「雲113線改善工程」，被告另有委託 原告為雲113線進行機具點工，又被告尚未返還原告花壇國 小拆除工程之保留款及「雲113線改善工程」之第一次工程 款之保留款之事實，業經原告提出工程契約書三份、郵政跨 行匯款申請書一紙（苗栗地方法院卷第19至21頁、25頁，本 院卷第26至28頁）為證，且為被告所不爭執，此部分應堪認 定。至原告主張被告應返還花壇國小拆除工程之保留款5萬 元、花壇國小土方工程款28,679元、「雲113線改善工程」 之第二次土方工程款187,800元、雲113線之機具點工工程款 189,394元及「雲113線改善工程」之保留款27,063元，合計 被告尚積欠上開工程款為482,936元等情，並提出調解不成 立證明書、存證信函、統一發票（三聯式）、營建工程土石 方資源收受處理完工證明書、請款單為證（苗院卷第9至18



頁、22至24頁、26至27頁），惟為被告所否認，並以前詞置 辯，則本件應審究者為：1.原告請求之前開各項工程款數額 有無理由。2.被告抵銷抗辯有無理由。
㈡原告請求之各項工程款有無理由之說明：
1.原告請求花壇國小拆除工程之保留款5萬元部分： 查彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程業經被告 於104年2月16日向業主即彰化縣政府申請全部完竣，原告係 負責拆除工程之廢棄物證明，並未負責重建工程之廢棄物證 明及解除列管程序，原告復已就花壇國小拆除工程之廢棄物 提出完工證明，而被告已有向彰化縣政府環保局申請解除列 管，甚且彰化縣政府並已於105年2月4日驗收完成等情，為 兩造所不爭執，並有原告提出之彰化縣政府105年1月15日府 工建字第1050013984號函（本院卷第47頁）、日興營造有限 公司104年5月19日（104）日興營字第10104481號函（本院 卷第55頁）及彰化縣政府105年3月23日府工建字第10500789 93號函（本院卷第74頁）在卷可憑，故彰化縣花壇國民小學 東棟老舊校舍拆除重建工程含原告承攬之花壇國小拆除工程 業已竣工並已解除列管，且已驗收完成，原告自得請求被告 返還保留款5萬元。至被告雖抗辯：申請解除列管應由訴外 人源永公司辦理，然源永公司未辦理，雖被告業已付款給源 永公司，然源永公司與原告有關聯，係關係企業，且源永公 司是原告帶來的，原告有連帶責任，故被告認應扣原告的保 證金即保留款，原告不得請領保留款云云，惟查，原告與源 永公司係屬二不同之主體，法人格不同，況原告是否與源永 公司負責人有何親屬關係，概與本案無涉，則被告與源永公 司間之事業廢棄物再利用委託契約書（本院卷第38頁），自 無拘束非契約相對人即原告之效力，被告並未提出任何證據 證明原告與源永公司間應負連帶責任，且被告與源永公司間 之民事糾紛業已處理完畢，被告以源永公司未申辦彰化縣花 壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程之解除列管為由，拒 不返還保留款予原告，即屬無據，並非可採。則原告依兩造 間花壇國小拆除工程契約第4條第2款（本院卷第26頁），於 花壇國小拆除工程全部完工並辦妥相關營建廢棄物申報及解 除列管程序後，由被告退還5萬元予原告之約定，請求被告 退還保留款50,000元，為有理由，應予准許。 2.花壇國小土方工程尚餘之工程款28,679元部分： 按兩造對於彰化縣花壇鄉國民小學東棟老舊校舍拆除重建工 程中之系爭土方工程款之計算方式並不爭執，惟原告主張其 中「基地內回填土至＋45」項次之數量應以契約所定之527 立方公尺之數量為計算依據，則為被告否認，並以應依原告



實際施作之數量即以被告提出之附圖（本院卷第56頁）A區 144.5立方公尺（5.85×54.92×0.45＝144.5）＋B區99.7立 方（（11.798×27.864÷2）＋（4.557×29.969÷2）－2× 5.55＝221.55，221.55×0.45＝99.7）之施作面積即244.28 立方公尺（144.58＋99.7＝244.28）之數量為計算依據置辯 。經查，依花壇國小土方工程契約書第3條之約定，固係依 實際施作並經驗收合格數量計結，惟被告提出之上開計算數 量方式，亦係以契約約定之45公分之高度作為回填土之計算 依據，而實際之回填高度，依現場施工狀況應係有高低落差 ，並非如平面般均為同樣之高度，況原告開立之請款發票業 經被告收受，被告向業主即彰化縣政府請款之「基地內回填 土至＋45」項次之實際施作數量，亦係以527立方公尺為計 算依據，有彰化縣政府105年3月23日府工建字第1050078993 號函（本院卷第74頁）在卷可憑，亦與原告主張之實際施作 數量相符，是被告此部分所辯，自非可採，原告主張堪信屬 實。故原告依花壇國小土方工程契約請求被告給付此工程之 剩餘工程款28,679元，自屬有據，應予准許。 3.原告請求雲113線改善工程第二次土方工程款即機械挖普通 土、回填方之工程款187,800元部分：
原告主張被告應給付「雲113線改善工程」第二次工程款187 ,800元，實際施作數量如發票所載，該實際施工數量係依據 被告工地主任丈量後告知，原告再開立發票向被告請款，第 一次工程款即是如此，倘被告不承認原告第二次請領之工程 款187,800元，應退還原告所開立之發票，且不得將之用於 報稅等情，則為被告所否認，並辯稱：原告應依實際施作數 量計算供被告檢核，只有數量無計算方式，應載明施作之位 置、尺寸，不能由工地主任代為丈量；又經被告核算原告第 二次工程款即102年4月至9月之實際施作工程款應係168,798 元等語。經查，原告就「雲113線改善工程」之102年4月至9 月所進行施作之機械挖普通土、回填方之土方工程款應計為 168,798元等情，為兩造所不爭執（本院卷第240頁反面）， 原告就此部分既有進行施作，被告自應依「雲113線改善工 程」契約給付工程款，復該工程實係被告向雲林縣政府承攬 雲113線改善工程之一部，被告之工地主任亦有將原告施作 範圍之開挖數量表及里程表給被告，亦據被告自承在卷（本 院卷第123頁），復被告處自有工程日報表等相關報表得以 計算原告此部分之施作範圍及工程款金額，自不能以原告未 提出施作範圍供被告檢核為由拒為工程款之支付，是被告此 部分所辯尚非可採。被告仍應依「雲113線改善工程」契約 之約定，給付原告其有進行機械挖普通土、回填方之土方施



作之第二次工程款168,798元；至原告逾此數額之請求，既 乏原告提出證據證明，尚難准許。
4.原告請求雲113線之機具點工工程款189,394元部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例要旨參照）。 ⑵查原告主張機具點工工程款經兩造依被告處留存之簽單會算 結果，被告應給付該有簽單部分之機具點工工程款金額64,8 75元含稅後為68,119元為等情，業據被告所否認，並抗辯稱 ：有簽單且被告同意支付部分為25,250元，加計5%營業稅為 26,513元。有簽單但被告不同意部分為39,625元，加計5%營 業稅為41,606元。因該被告不同意部分雖有簽單，但此部分 點工項目係在「雲113線改善工程」之施作工程範圍內，原 告不得重複請求云云。經查，機具點工部分經兩造會算結果 ，有簽單部分之工程款金額含稅為68,119元（計算式：（25 ,250＋39,625）×105%＝68,119），為兩造所不爭執（本院 卷第124頁），復兩造對於依照「雲113線改善工程」契約之 施作範圍內進行之施作，均不須寫簽單乙節亦不爭執（本院 卷第124頁反面至125頁），則原告既於當時就機具點工部分 另行填寫簽單，再由被告之工地主任或現場人員等予以簽認 ，足認該機具點工之施作範圍應非屬「雲113線改善工程」 施作範圍，被告自應依約定支付機具點工之工程款，被告此 部分再抗辯：有一部分機具點工之簽單內容屬「雲113線改 善工程」契約之施作範圍云云，惟此部分業據原告所否認， 復有簽單為證，自應由被告就此部分簽單內容屬「雲113線 改善工程」契約施作範圍負舉證責任，自不能以被告自行製 作之簽單工作內容明細說明，遽認該等項目係屬「雲113線 改善工程」之施作範圍，且查，兩造依「雲113線改善工程 」契約之約定，小搬運係屬「雲113線改善工程」施作範圍 ，但簽單內容所載無從認定係屬該契約之小搬運，且若屬小 搬運，衡情原告何需填寫簽單交被告工作人員簽名確認後向 被告請款，是被告此部分所辯，尚非可採。原告就機具點工 有簽單部分請求工程款68,119元，應屬有據，自應准許。 ⑶至原告主張其餘已查無簽單之機具點工工程款部分，既據被 告否認有此部分之機具點工工程款之存在，自應由原告就該 有利之事實負舉證責任。原告既未能提出此部分機具點工之 簽單之存根聯或影本或其他證據以實其說，原告此部分未能



提出簽單之機具點工工程款部分之主張，洵屬無據。 ⑷總計上開被告得請求之機具點工工程款為68,119元，應屬有 據；逾此範圍之機具點工工程款之請求，為無理由，不應准 許。
5.原告請求依「雲113線改善工程」契約第4條第2款之約定， 被告應給付原告第一次工程款之10%保留款部分： 原告此部分主張，業據其提出「雲113線改善工程」契約書 為據（本院卷第16頁），足認兩造於「雲113線改善工程」 契約第4條第2款確有約定「保留款10%，俟本工程全部完工 後退還5%，另5%須俟本工程全部結算驗收合格後付清…。」 ；再「雲113線改善工程」已於103年10月3日完工，並經原 告於105年1月15日函請業主雲林縣政府辦理驗收，雲林縣政 府已於105年4月8日完成驗收，且已進行結算，有看到結算 書等情，業據被告所不爭執（本院卷第253頁反面），並有 雲林縣政府105年1月20日府工程二字第1050008881號函、雲 林縣政府工程結算書可佐（本院卷第237頁），是應認已符 被告付清保留款之約定條件。至被告再辯稱：因原告未按契 約約定完成履約，故原告不得請領該保留款云云，惟被告就 原告未完成履約就損害部分主張抵銷乙節，另行說明得否主 張抵銷，詳如下述，再被告並未提出兩造有約定倘原告違約 ，該保留款即不予發還之約定，則被告自不能拒絕保留款之 給付，是被告此部分所辯，亦非可採。再兩造於本院105年8 月31日言詞辯論期日，經確認後同意此部分保留款之金額為 26,500元（本院卷第253頁反面），是原告請求此部分之工 程保留款26,500元部分，自屬有據，應予准許；另原告逾此 數額之請求，不予准許。
6.小結，原告請求被告給付花壇國小拆除工程之保留款5萬元 、花壇國小土方工程尚餘之工程款28,679元、「雲113線改 善工程」之第二次土方工程款168,798元、雲113線之機具點 工工程款68,119元及「雲113線改善工程」第1次工程款之保 留款26,500元，合計為342,096元（計算式：50,000＋28,67 9＋168,798＋68,119＋26,500＝342,096），洵屬有據。 ㈢就被告所為抵銷抗辯有無理由之說明：
1.被告以代付費用42,542元主張抵銷部分： 被告雖以原告施作期間及完工後未依約清除垃圾，因而支出 工區環境整理、修補混凝灌漿蜂窩瑕疵、鋼筋施工缺失及清 理代購模板角才等費用合計42,542元為抵銷等語，並提出代 付明細、臨時工時數表、統一發票、收據、客戶單及證人即 被告工地主任林佳棟證稱：係經核對才確認該施工項目係原 告承攬範圍等語為證，惟業據原告所否認。經查，依雲113



線改善工程契約第1條第6款約定：「乙方（即原告）應注意 環境衛生，並將施作本工程所餘留之垃圾自行清運帶走。」 （本院卷第16頁），是工程施作期間原告應負責清除者，僅 每日其負責施工作業所生之垃圾，完工後，原告亦僅應負責 清除其施作所產生、使用之工地廢料、雜物及臨時設備，原 告自無庸就工地為其他之清潔、打掃工作甚明；再參以「雲 113線改善工程」之協力廠商不只原告一家，亦據被告於本 院亦陳明：不只原告一家廠商在做等語在卷（本院卷第123 頁），而遍觀被告所提之單據中，是否係清除原告施作所產 生之垃圾，抑或係施作其他原告無庸負責之事項已有不明， 再證人即被告工地主任林佳棟雖證稱：法院卷第146、147、 148頁有伊簽名部分，係該施工項目係原告承攬範圍等語在 卷（本院卷第255頁），惟此部分並未經原告確認，復僱工 時數顯與扣款時數不符，何以由證人林佳棟片面決定扣款時 數？且按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補 ，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1 項、第2項亦有明文，查被告倘認原告就上開應依約清除垃 圾為工區環境整理、修補混凝灌漿蜂窩瑕疵、鋼筋施工缺失 及清理代購模板角才之工程瑕疵，自應定相當期限請求原告