最高法院民事判決 一○五年度台上字第一八三二號
上 訴 人 新北市計程車駕駛員職業工會
兼 上一 人
法定代理人 溫展華
共 同
訴訟代理人 陳睿智律師
被 上訴 人 張麗鳳
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國一
○四年六月九日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第五
五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廢棄第一審命給付超過新台幣叁萬捌仟叁佰陸拾捌元本息，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：兩造為坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區區○路○○號建物（下稱系爭建物）之區分所有人，系爭建物建造完成後，起造人劉武雄及劉乞於民國八十六年四月十六日以公共設施分配協議書（下稱系爭協議），將系爭建物之一層即同段六四二○建號建物（下稱六四二○建物）供作停車場使用，各層房屋所有人應有部分各六分之一，地下層即六四一九建號建物（下稱六四一九建物）供作防空避難室使用，四樓房屋所有人之權利範圍為萬分之九九九五，其餘各樓房屋所有人權利範圍各為萬分之一。上開協議就六四一九建物所為各區分所有權人應有部分比例之約定違反民法第七百九十九條第四項、第七百九十九條之二、公寓大廈管理條例第九條規定，應屬無效。上訴人新北市計程車駕駛員職業工會（下稱駕駛員工會）於八十七年間買受該建物二樓房屋，一審共同原告曾金蓮於九十一年間取得三樓房屋所有權，並於九十七年間移轉登記予上訴人溫展華，伊未繼受系爭協議，自不受拘束，被上訴人應將六四一九建物應有部分各三萬分之四九九七移轉登記予伊。又被上訴人自八十八年一月十六日取得四樓房屋所有權起，未經全體區分所有人同意，竊占系爭建物之一層及地下室共用部分，出租他人經營餐廳收取租金，致伊受有租金損害，應予返還等情。爰依民法第一百七十九條、第一百八十一條、第一百八十二條、第一百八十四條、第二百十六條、第七百九十九條第四項及公寓大廈管理條例第九條規定，求為命被上訴人將六四一九建物權利範圍各三萬分之四九九七移轉登記予上訴人，並返還其各三十二萬三千七百五十九元本息之判決（逾上開金
額部分，第一審駁回上訴人該部分之請求，經上訴人捨棄上訴權。另原審維持第一審命給付中之三萬八千三百六十八元本息部分，被上訴人不得聲明不服，以下均不予贅述）。被上訴人則以：六四一九建物包含一層停車空間、騎樓及地下層自用儲藏室。伊就該建物持分為萬分之九九九五，上訴人持分僅各為萬分之一，足見該建物為伊專用；系爭協議已就上開建物共用部分約定各區分所權人之持分比例，並無違反法令之處。又伊僅出租六四一九建物之一層停車空間、騎樓及地下層自用儲藏室部分，每月租金七萬元，並未出租六四二○建物之地下層防空避難室。另餐廳使用面積均在六四一九建物內，伊縱須支付相當於租金之不當得利，亦僅須就占用六四二○建物部分支付，不及於六四一九建物。另伊出租系爭建物一層部分，每月租金六萬元、地下層自用儲藏室每月租金一萬元，縱認伊有不當得利，伊就占用上開一層、地下層自用儲藏室每月之不當得利僅分別為六元、○．六五元；另餐廳使用地下層六四二○建號防空避難室部分，每月之不當得利僅為五百七十七元等語，資為抗辯。原審廢棄第一審命被上訴人給付超過三萬八千三百六十八元本息之判決，改判駁回上訴人此部分之訴，並維持第一審駁回上訴人請求移轉登記部分之判決，駁回其上訴，係以：系爭建物於八十六年三月間由劉乞、劉武雄建造完成，於同年五月間協議約定公共設施中六四一九、六四二○建物之區分所有人持分比例，完成建物第一次所有權登記，應無修正後民法第七百九十九條第四項規定之適用。再者，公寓大廈管理條例第九條係就各區分所有權人對共用部分之使用收益所為規定，與區分所有權人就共有部分之應有部分比例約定無關，上訴人主張系爭六四一九建物權利範圍登記為被上訴人萬分之九九九五，上訴人僅各萬分之一，違反民法第七百九十九條第四項、公寓大廈管理條例第九條之規定而無效，並無可採。另駕駛員工會及曾金蓮（即溫展華之前手）受讓系爭建物二、三樓房屋時，土地及建物登記謄本已載明共有六四一九建物之權利範圍，且經地政機關登記公示在案，共有部分之使用範圍復涉及買賣價金、使用權利，買受人當已知悉，而溫展華自曾金蓮受讓三樓房屋，亦明知此情，故上訴人所繼受之權利範圍應以登記者為限，其請求被上訴人將六四一九建物權利範圍各移轉三萬分之四九九七為其所有，即屬無據，不應准許。又系爭協議約定六四一九建物權利範圍萬分之九九九五為系爭建物四樓所有人所有，顯係將該建物之使用權約定由其行使，否則其餘二、三、五至七樓房屋所有人持分各為萬分之一，換算面積僅○．○一三九七八平方公尺，難以使用，故六四一九建物部分應為四樓房屋所有人即被上訴人所專用。六四二○建物部分則由各區分所有人依其持分比例共有使用。被上訴人出租予他人使用之
一層騎樓面積為二一．五○平方公尺，未逾六四一九建物之騎樓面積四七．七一平方公尺，即未占用六四二○建物之一層騎樓部分。另其出租之地下層面積為七八．九七平方公尺，扣除六四一九建物地下層自用儲藏室面積五二．三○平方公尺，占用六四二○建物地下層防空避難室二六．六七平方公尺，獲有相當於租金之不當得利，致上訴人受有無法使用該部分建物之損害，上訴人自得請求返還。爰審酌系爭土地於一○三年度申報地價、被上訴人占用共用部分出租他人經營餐廳使用，及建物所在位置，交通狀況及周邊商業繁榮等情狀，認被上訴人應以其出租系爭地下室之租金收益、占用面積及被上訴人對該建物之應有部分比例計付不當得利三萬八千三百六十八元，從而，上訴人依民法第一百七十九條規定，請求返還相當於租金之不當得利各逾三萬八千三百六十八元本息部分，不應准許等詞，為其論斷之基礎。關於廢棄發回（即請求返還相當於租金之不當得利各三十二萬三千七百五十九元本息）部分：
按判斷事實應依證據為之，無證據不得臆斷事實之真偽。查依卷附系爭協議書所示（見一審卷㈢三一至三四頁），原始起造人劉乞、劉武雄以系爭協議所約定者，僅及於系爭建物之地面層停車場、騎樓、電（樓）梯間及其出口、屋突一、屋突二、屋突三與地下層自用儲藏室、電（樓）梯間、水箱、台電配電室、防空避難室等共同使用部分之各樓層權利人獲配應有部分比例，似無關於分管或專用約定之文義。果爾，則原審依該協議認定原始起造人間有分管或由四樓專用之約定，已有認定事實與卷證資料不符而違背證據法則之違誤。又被上訴人將系爭建物之一層及地下層出租他人供作餐廳使用，使用範圍跨及兩造共有之六四一九、六四二○建物，為原審合法認定之事實。原審雖囑託新北市板橋地政事務所就餐廳實際使用各該建物範圍為測量，惟該所繪製之土地複丈成果圖（見原審卷九八、一○三頁），未就餐廳實際使用上開二建物之位置及面積測定繪明。則一○三年十一月十八日土地複丈成果圖編號A、B、C、D（下稱A、B、C、D部分）所示餐廳使用系爭建物地下層及一層部分，與六四一九或六四二○建物之對應關係既付之闕如，無從據以判斷該餐廳使用部分是否占用該二建物。乃原審未詳查審認，遽認被上訴人出租供餐廳使用之一層騎樓（即B部分）未逾六四一九建物騎樓面積，故六四二○建物騎樓部分未遭被上訴人占用；及其出租使用地下層面積（即A部分）扣除六四一九建物地下層自用儲藏室面積，即屬占用六四二○建物之範圍各節，非無可議。次按分別共有之各共有人，依其應有部分對於共有物之全部雖有使用收益權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，否則
他共有人得按應有部分比例，請求該共有人返還使用該特定部分之不當得利。原審就被上訴人占有使用之系爭建物A、B、C、D部分有無分管或專用約定，未加審認，逕以被上訴人占有使用面積是否逾六四一九建物一層及地下層面積，核認其有無受有不當利益，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴（即請求移轉登記）部分：
查原審參酌上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，並依調查所得之證據資料，合法認定系爭建物由劉乞、劉武雄建造完成後，以系爭協議約定公共設施中六四一九、六四二○建物之區分所有人持分比例，並據之為建物第一次所有權登記，無九十八年一月二十三日修正後民法第七百九十九條第四項及公寓大廈管理條例第九條規定之適用。另曾金蓮、駕駛員工會、溫展華買受（或受讓）系爭建物二、三樓房屋時，知悉該建物之共有部分六四一九建物之權利範圍早已依起造人之協議登記完畢，自應一併繼受。因而就此部分為上訴人不利之論斷，經核於法即無違誤。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。末按當事人之法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法第一百七十條所明定。惟此項規定，依同法第一百七十三條前段規定，於有訴訟代理人時不適用之。故當事人所授與之訴訟代理權，以一審級為限而無提起上訴之特別委任者，該審級之訴訟程序，不因當事人法定代理人之代理權消滅而當然停止，應俟該審級之終局判決送達訴訟代理權歸於消滅方時停止。上訴人新北計程車駕駛員工會原法定代理人為曾金蓮，嗣於一○三年九月二十六日變更為溫展華，惟該工會於一○三年四月二十二日提起第二審上訴後，已由當時合法之法定代理人曾金蓮，依民事訴訟法第七十條第一項規定，委任訴訟代理人張瑞豪為訴訟行為，是該審級之訴訟程序，不因該工會法定代理人曾金蓮之代理權消滅而當然停止，原審通知其委任之訴訟代理人張瑞豪為訴訟行為，自無民事訴訟法第四百六十九條第四款所規定當事人於訴訟未經合法代理之情事，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十一 日
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