最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一六三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 莊春夏
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣彰化地方法院中華民
國一０五年六月二十四日第一審確定判決（一０五年度審交易字
第二五三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０五年度偵
字第二七八七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
莊春夏駕駛動力交通工具，血液中酒精濃度達百分之零點零五以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依刑法第47條第1項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件被告莊春夏前因公共危險案件，經台灣彰化地方法院104 年度交簡字第1898號判決，判處有期徒刑2 月確定(下稱前案)，於民國104年11月30日易科罰金執行完畢（本案判決誤載為104年6 月11日易科罰金執行完畢），有刑案資料查註紀錄表附卷可佐。然被告另於前案執行完畢前之104年10月22日（本案判決誤載為105年10月22日，並於105年8月3 日裁定更正），酒後駕駛重型機車肇禍，涉犯本件公共危險罪，經原審以本案判決依累犯，判處有期徒刑5月，有原審法院105年度審交易字第253 號刑事判決及刑事裁定影本在卷足憑，依前案執行情形，本案犯罪時，前案尚未執行完畢，原審未予查明，誤依累犯規定為加重其刑之判決，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。本件原確定判決主文欄記載被告莊春夏係「累犯」，犯罪事實及理由欄記載被告「前因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第1898 號判處有期徒刑2月確定，於民國104年6月11 日易科罰金執行完畢」，並引用「刑法第47條第1 項」有關累犯加重其刑之規定。而被告曾於104年間因公共危險案件，經台灣彰化地方法院以104年度
交簡字第1898號判決，判處有期徒刑2 月確定，已由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於104年11月30 日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告（莊春夏）前案紀錄表在卷可稽。是原確定判決認定被告於104年10月22日17時8分許，犯駕駛動力交通工具而血液中酒精濃度達百分之零點零五以上罪時，已非於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯，即與刑法第47條第1項有關累犯加重其刑之規定不合，應不成立累犯。乃原確定判決不察，論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第2 項所示之罪刑，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 十一 日
v
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項第1款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。