最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二七八五號
上 訴 人 謝政誠
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０五年五月十三日第二審判決（一０四年度上訴字
第一三三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度
偵字第四六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人謝政誠購買或自上訴人無償受讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之陳雲洲、夏秋明於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一、㈠及㈡所述通訊監察錄音譯文（下稱通訊監察錄音譯文）等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄，包括原判決附表〈下稱附表〉一、二「宣告刑」欄以外）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：關於事實欄一、㈠（即附表一編號一）所述部分，伊係與陳雲洲、夏秋明一起合資向綽號「阿水」者購買甲基安非他命；事實欄一、㈡（即附表一編號二）所述部分，伊根本未與夏秋明碰面，遑論交易甲基安非他命；事實欄一、㈢（即附表一編號三）所述部分，伊雖有與陳雲洲相約見面，惟係向陳雲洲拿取成人影片，並非交易甲基安非他命。陳雲洲、夏秋明所為不利於伊之指證，純係就通訊監察錄音譯文隨意編撰故事，均非實在云云，何以皆不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由欄詳為指駁說明。並說明上訴人有理由欄貳、二、㈢所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（謝政誠）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）。因而撤銷第一審關於附表一編號一所示犯行部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑七年六月，並諭知相關之沒收、抵償（詳如附表一編號一「宣告
刑」欄所示）。維持第一審關於附表一編號二、三所示犯行，論上訴人以販賣第二級毒品罪，共計二罪（均累犯），處有期徒刑七年六月、七年四月，並諭知相關之沒收（詳如附表一編號二、三「宣告刑」欄所示）；附表二編號一所示犯行，論上訴人以明知為禁藥而轉讓罪（累犯），處有期徒刑七月部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。就撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年八月。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
上訴意旨略以：⑴所謂證據能力係屬符合法律規定之證據適格而言，至於交互詰問則為人證調查證據方法，兩者並不相同。理由欄、壹、一及四說明：陳雲洲、夏秋明有於審判中以證人身分具結作證，並接受交互詰問，以保障上訴人之詰問權。故陳雲洲與夏秋明間所為通話之通訊監察錄音譯文，以及陳雲洲、夏秋明於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟已於交互詰問中引用彈劾，本屬審判中交互詰問內容之一部分，自應認為均有證據能力等語。亦即原判決認為被告以外之人於審判外之陳述，若於審判中經交互詰問，即具有證據能力，混淆證據能力與證據調查方法，有判決適用證據法則不當之違法。⑵理由欄壹、一說明：陳雲洲、夏秋明於警詢中之陳述與審判中相異者，經審酌其等於警詢時或較接近事發時間，記憶比較清晰，又其等自始配合調查，坦然以對，自其等警詢時之外部情況以觀，具有較可信之特別情況，且為究明犯罪事實所必要，應認具有證據能力等語。亦即原判決單純以陳雲洲、夏秋明於警詢時之陳述，較為接近事發時間，記憶比較清晰等情（並未勘驗陳雲洲、夏秋明於警詢陳述之錄音，用以調查其等於警詢時之外部情況），據以判斷警詢時之外部情況。又陳雲洲於警詢時僅承認有施用毒品，而否認有販賣毒品情事，並無所謂自始配合調查及坦然以對可言。原判決率認陳雲洲、夏秋明於警詢中之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「具有較可信之特別情況」之要件，於法不合。⑶依理由欄壹、三所引用陳雲洲於民國一０三年一月二十三日檢察官訊問時有關之陳述，足見檢察官原本不接受陳雲洲之說詞，而再以夏秋明之陳述加以誘導。同上理由欄卻說明「檢察官並未有以有暗示證人使為故意異其記憶之陳述之虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述之錯覺誘導」，有判決理由矛盾之違誤。⑷陳雲洲有被訴販賣毒品案件繫屬中（即台灣士林地方法院一０三年度訴字第二０號違反毒品危害防制條例案件，下稱另案），不無可能冀求適用毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定，而為不實陳述。原審未依上訴人聲請調取另案卷宗，用以調查陳雲洲於另案有
無以其毒品來源為上訴人等情置辯，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。⑸原判決認定附表一編號一、二所示販賣重量均為一公克甲基安非他命之價格，分別為新台幣（下同）二千元、三千元，其時間相差僅有九日，價格差距卻有一千元之多，顯然不合經驗法則。又既無甲基安非他命扣案為證，亦無陳雲洲、夏秋明之尿液檢驗報告附卷可憑，無由證明上訴人確實持有甲基安非他命。原判決猶認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，有認定事實不符證據法則之違法。⑹附表二編號一所示上訴人無償轉讓禁藥予夏秋明犯行，究應論以藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，抑或毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，容有再斟酌之餘地云云。
經查：㈠理由欄壹、一及四說明：陳雲洲、夏秋明有於審判中以證人身分具結作證，並接受交互詰問，以保障上訴人之詰問權。故陳雲洲與夏秋明間為通話之通訊監察錄音譯文及陳雲洲、夏秋明於警詢中之陳述，已於交互詰問中引用彈劾，本屬審判中交互詰問內容之一部分，自應認為均有證據能力等語（見原判決第二、三、八頁），本意在闡述陳雲洲與夏秋明間為通話之通訊監察錄音譯文及陳雲洲、夏秋明於警詢中之陳述，其中與其等於審判中行交互詰問時所為陳述「相符」（不包括「相異」）者，已屬審判中陳述之一部分（即係被告以外之人於「審判中之陳述」而非「審判外之陳述」），因此具有證據能力，而非上訴意旨所指認為被告以外之人於「審判外之陳述」，若經交互詰問，即具有證據能力，自屬於法無違。又上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有引用陳雲洲與夏秋明間為通話之通訊監察錄音譯文及陳雲洲、夏秋明於警詢中之特定陳述，而於審判中未經交互詰問之違法情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。㈡理由欄壹、一說明：陳雲洲、夏秋明於警詢之陳述與審判中「相異」者，經審酌於警詢時或較接近事發時間，記憶比較清晰，又其等自始即配合調查，坦然以對，自其等警詢時之「外部情況」以觀，具有較可信之特別情況，且為究明犯罪事實所必要，應認具有證據能力等語（見原判決第二、三頁）。則原判決認為陳雲洲、夏秋明於警詢之陳述，其中與審判中「不符」者，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「具有較可信之特別情況」之要件，已兼及審酌陳雲洲、夏秋明於警詢時之「外部情況」，並非單憑上訴意旨所指於警詢時較為接近事發時間，記憶比較清晰而已。又原判決審酌陳雲洲、夏秋明自始配合調查及坦然以對，係指其等針對毒品來源而言，而與上訴意旨⑵所指陳雲洲於警詢時僅承認施用毒品，而否認販賣毒品等情，並無直接關聯，無礙於原判決所為論斷說明。再審酌警詢之陳述是否符合「具有較可信之特別
情況」之要件，並不以勘驗警詢錄音為限，上訴意旨僅以原審未勘驗警詢錄音置辯，而未陳明何以有為此勘驗之必要，難認有據。㈢訊問（詢問）者以其所希望之回答，包含在訊問（詢問）證人之內容中，而對證人為誘導訊問（詢問），是否屬於以不正之方法為訊問（詢問），參酌刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項，並未將誘導訊問（詢問）列為例示之不正方法，及刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款有關行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之規定，應視其誘導訊問（詢問）之內容而定。如誘導訊問（詢問）之內容，有使證人故為或誤為異其記憶之陳述之虞，為確保訴訟程序之正當性及供述證據之任意性、憑信性，固非法之所許；倘誘導訊問（詢問）之內容，意在喚起證人之記憶或適度提示，俾得為正確及完足之陳述，仍屬適法。原判決認為上訴意旨⑶所指檢察官訊問陳雲洲之情形，並非不當誘導，應認陳雲洲於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，已詳為敘明所憑依據（見原判決第五至八頁），依上開說明，並無不合，難認有上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再事實審法院對持有毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品來源具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證持有毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述內容之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決審酌陳雲洲、夏秋明所為不利於上訴人之證述，佐以通訊監察錄音譯文，不採上訴人所辯及陳雲洲、夏秋明所證有利於上訴人情節，因而認定上訴人有販賣或轉讓甲基安非他命予陳雲洲、夏秋明之犯罪事實，已詳細說明其取捨證據所憑理由（見原判決第八至二五頁）。又陳雲洲縱有考量於另案適用毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕或除其刑規定，才供出其毒品來源，仍不能因此逕認陳雲洲所為不利於上訴人之陳
述，必然虛偽不實，不能採取。再原判決認定附表一編號一、二所示販賣一公克甲基安非他命之價格，分別為二千元、三千元，雖時間相差僅有九日，價格差距卻有一千元之多，惟甲基安非他命之價格不無可能時常變動，且不同時期之甲基安非他命品質不會完全一致，價格有所差異，事屬尋常。另縱無甲基安非他命扣案為證，亦無尿液檢驗報告附卷可憑，仍不能即認絕無交易甲基安非他命情事。上訴意旨⑷及⑸所指各節，無由據為有利於上訴人之認定。綜上，原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指調查職責未盡及認定事實不符證據法則之違法。㈤原判決認定事實欄一、㈣（即附表二編號一）所述上訴人轉讓約０．一至０．二公克甲基安非他命予夏秋明等情，係犯明知為禁藥而轉讓罪，並非轉讓第二級毒品罪，已簡要說明所憑理由（見原判決第二六頁），於法並無不合。上訴意旨僅質疑原判決適用法律是否正確，並未具體指摘原判決有何違背法令之情形，洵非合法之上訴第三審理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 四 日
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