最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二七五九號
上 訴 人 謝君仁
選任辯護人 張清富律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○四年十二月十日第二審判決（一○四年度侵上訴字第七
九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度營偵字
第一二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝君仁有其事實欄所載對於未滿十四歲之甲女（真實姓名年籍詳卷）為性交一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪（檢察官原起訴對未滿十四歲之女子犯加重強制性交罪，經變更起訴法條後改判），處有期徒刑四年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦分別於理由內逐一加以指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決理由雖說明伊與甲女並無任何仇隙，甲女亦無蓄意虛構事實誣陷伊之必要或動機云云。惟繼又說明甲女非無可能基於向伊示威或炫耀之心理，而隨意編造甲女於民國一○三年六月七日，在高雄遭其他五名男子性侵害之說詞，可見尚難排除甲女有虛構事實以懲罰、惡整或修理伊之可能。況原判決亦認為甲女指述遭伊「強制」性交一事，係屬甲女諉責誣陷之詞，不能據以證明伊係以強制或其他違反其意願之手段而與甲女為性交，而僅認定伊有與甲女為合意性交之事實，可見甲女之指訴並不實在，其所述欠缺憑信性。又甲女於一○三年十二月五日偵查中，證稱案發當日其在新營火車站見到伊，直至兩人分開為止，並未發生特別有印象之事云云，此與甲女於第一審證稱其於一○三年三、四月間某日上午，與伊相約在新營火車站見面後，旋即前往「大同大旅社」發生性交行為等情顯然不合；且參照伊所提出一○三年三月二十一日至同年六月十二日伊與甲女
在臉書之對話紀錄，竟無一詞提及兩人間曾發生性交行為之過程、感覺或印象，亦有違常理。再者，甲女母親於第一審證稱甲女向其表示本件案發時間在當年寒假結束，新學期剛開始時第一、二個禮拜等語，依此推論，甲女母親係指甲女告知在「一○三年二月中旬或下旬某日」與伊發生性交行為，惟此亦與甲女上開指述案發時間係於「一○三年三、四月間某日」一節不符。故甲女所為不利於伊之指述，顯有重大瑕疵，應不足採信，原判決遽採為伊犯罪之證據，自屬不當。㈡、伊於第一審提出伊與甲女自一○三年三月十五日起至六月十二日為止之臉書聊天紀錄，其內容雖有談及私密之事，但並未提及伊有與甲女發生性關係，或伊要求甲女就與伊發生性行為之事隱瞞其父母，且卷內亦無任何手機簡訊或通訊軟體LINE之對話紀錄，足以佐證伊曾與甲女提及該次性行為之事實。則甲女之父母（真實姓名年籍均詳卷）於偵查及第一審證述：其等因看見伊與甲女在臉書對話內容，提及性侵害或雙方發生性行為之事，進而追問甲女始知悉上情等語，顯與上開臉書紀錄不符。乃原判決竟以甲女父母之上開證詞及上開臉書紀錄，資為甲女所為不利於伊指證之補強證據，採證顯有不當。㈢、甲女母親於第一審證稱：甲女之手機簡訊有記載上訴人向甲女提醒不可將兩人發生性行為之事告訴甲女父母之內容；為避免甲女刪除簡訊，其於報案時已提供簡訊內容予台南市政府警察局新營分局之王警官，並已將該手機收起來等語。則甲女母親所保管甲女手機之簡訊內容，係足以釐清伊與甲女有無發生性行為之重要證據，甲女父母或偵查機關既未提出該證據，原審自應就此加以調查，以釐清甲女母親所述是否屬實。而此項證據攸關公平正義且有利於伊，尤有調查之必要，乃原審未予詳查，遽為不利於伊之判決，實有未洽。㈣、甲女母親於第一審雖證述在一○三年五月底之前，發現甲女有異常情形。然甲女係與其父母共同生活，若甲女確於同年三月間某日與伊發生性交行為而有異常舉動，應可立即被其父母察覺，卻遲至同年五月底前始被甲女母親發現，距離原判決認定之案發時間已間隔二個月餘，顯與常情不合。又觀諸伊與甲女自一○三年三月二十一日至同年五月底之臉書聊天內容，甲女仍然談笑自如，與伊打情罵俏，無從判別甲女有何痛苦、悔恨及恐懼之反應，則甲女母親所發現甲女神情異常，是否與伊有關，亦非無疑。乃原判決未審酌上情，仍以甲女母親尚有疑問之證詞，資為甲女指述之補強證據，殊屬可議。㈤、依甲女與伊於一○三年六月七日臉書聊天紀錄，甲女向伊哭訴遭「五人」性侵害。其所述時間、地點尚屬具體，亦無不合理之處，且係甲女向伊哭訴以求慰藉，並非如原判決所認定甲女乃基於炫耀、示威之心理，而隨意編造與五名男子發生性行為之話題。況甲女父親於同年六月十五日與伊聯絡，係為詢問伊是否知悉上開
「五人」對甲女性侵害之內情，適與前開甲女哭訴時間尚屬吻合，則應非純屬甲女胡亂編造。再依一○三年六月九日及同年六月十日臉書聊天紀錄，伊主動詢問甲女於同年六月八日與他人發生性行為之情節，甲女答覆係「一對一」以及過程單調等語，足見甲女於本件偵查及驗傷前，曾與他人發生性行為。則甲女於一○三年六月十六日赴醫院檢查之驗傷診斷證明書及甲女父母所為發覺甲女神情異常之證詞，縱能證明甲女曾與他人有性行為，但不能據以認定伊有與甲女為性交行為。故上開驗傷診斷證明書及甲女父母之證詞均與認定伊犯罪無關，乃原判決遽採為認定伊有與甲女為性交行為之證據，並對上開臉書聊天紀錄有利於伊之證據，置而不論，亦有欠當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。㈠、上訴人於原審雖否認有與未滿十四歲之甲女為性交之犯行，辯稱：甲女指述前後不一，且與甲女之父母所證述甲女告知案發時間不符，復無其他補強證據足以擔保其所述與事實相符，自不足以採為伊犯罪之證據云云。惟原判決係依憑上訴人於審理中坦承曾於一○三年三、四月間某日，在台南市新營區新營火車站前與甲女見面之供述，參酌證人甲女、甲女之父及甲女之母於偵查或第一審審理中之證述，以及卷附受理性侵害事件驗傷診斷證明書、元品心理諮商摘要、現場照片、甲女與被告之臉書對話內容、測謊鑑定書暨其相關資料等證據資料；併說明：甲女於偵查及第一審證稱：一○三年三、四月間某日上午，伊與上訴人相約在（台南市新營區）新營火車站門口見面，上訴人帶伊至「大同大旅社」房間內，以其性器官（陰莖）進入伊之性器官（陰道），性交過程伊並未受傷；伊不知道旅社房間號碼，但「房間門為喇叭鎖，沒有門栓」；本案發生後仍有與上訴人保持聯繫，事後伊母親登入伊臉書要玩遊戲，打開訊息才發現此事；伊擔心遭父母責怪，而未向他人提及此事等語。而甲女母親於第一審證稱：伊係登入甲女臉書遊戲時，發現甲女好友中有一位「謝副總」……後來發現上訴人在甲女臉書（後改稱簡訊）提及不可告知甲女父母發生性侵害之事，伊覺得甲女可能被性侵，始打電話跟一一三求救……觀看LINE（應為電話簡訊）之後，伊有詢問甲女，剛開始甲女一直哭，無法講出來，伊告知甲女如果帶甲女去醫院檢查也能查知真相，甲女始表示在台南市新營區「大同大旅社」遭上訴人強制性交，時間在一○三年寒假結束新學期正要開始之一、兩個禮拜，故伊發現時，時間已差三、四個月等語；甲女父親於偵查及第一審證稱：伊曾與上訴人聯繫二次，第一次聯絡上訴人，係看見甲女LINE之對話內容太過鹹濕，始聯繫上訴
人，要求其不要再與甲女聯絡，當時上訴人係以「謝副總」之名義與甲女聯絡；甲女母親告訴伊謂甲女行為怪異，並表示甲女遭到性侵害，伊乃第二次與上訴人聯絡，並請社工人員陪同甲女至醫院驗傷；甲女告訴伊遭受性侵害，但未提及時間，僅說明地點係在台南市新營區「大同大旅社」；伊將甲女之電話通聯紀錄及一○三年五月十一日至同年六月五日之臉書對話內容提供給警方，至於之前相關臉書、LINE對話及手機簡訊可能已被甲女刪光等語，核與甲女指述如何與上訴人相約在新營火車站，並在附近之「大同大旅社」與上訴人發生性交行為，嗣因其母親看見甲女與上訴人間有可疑之臉書對話，向甲女追問而察知上情之過程大致相符，且卷附甲女與上訴人之臉書對話內容極為親密熟稔，而甲女帶同警方前往「大同大旅社」五一一號房間查證之照片顯示：該「房間門確為喇叭鎖，沒有門栓」一節，核與甲女前揭指證情形吻合。佐以甲女於一○三年六月十六日前往奇美醫療財團法人柳營奇美醫院檢查，驗傷結果其處女膜有陳舊裂傷，其餘部位無明顯外傷情形，與甲女所為有與上訴人性交之指證，並無齟齬之處。而上訴人經測謊鑑定結果，就下述問題：①「你有沒有將生殖器插入甲女的陰道？答：沒有」及②「你有沒有在旅社將生殖器插入甲女的陰道？答：沒有」，均呈不實反應。且甲女就上訴人在新營區「大同大旅社」房間內以陰莖插入其陰道為性交之證述始終如一；至甲女就其與上訴人進入旅社房間之情形或順序等細節，雖無法為精確之描述，然此或因時間經過已久記憶模糊所致，縱有些微出入，亦無礙於其對於本件主要犯罪事實陳述之憑信性。況本件案發後甲女與上訴人在臉書仍有充滿男女性關係之煽情對話內容，可見兩人間並無任何仇隙，甲女亦無蓄意虛構事實誣陷上訴人之必要或動機。甲女於第一審復證稱與上訴人性交當時未受傷，下體並無流血等語，且參諸甲女與上訴人第一次見面即前往旅社房間休息，並無證據顯示上訴人有以強制或其他非法手段違反甲女意願而將其帶往旅社，而本件案發後，甲女仍繼續利用臉書或LINE通訊軟體與上訴人聯繫，未見有指責上訴人之情形（甲女就此亦不否認），倘若甲女係遭上訴人以強制手段為性交行為，衡情應對上訴人懷恨在心，並積極躲避糾纏，實無繼續與上訴人對話及發抒心情之理。另甲女已證述擔心此事曝光而遭受親人責備，則甲女實不無將其「與上訴人合意性交」之過程予以誇大為「強制性交」，使兩人性交之全部責任（包括甲女可能遭受親人之責難）推由上訴人負擔之可能性。是本件尚難僅憑甲女指述，即認上訴人係以強制或其他違反其意願之手段而為性交等情綜合判斷，認定上訴人確有如原判決事實欄所載對未滿十四歲之甲女為性交之犯行，並非以甲女之片面指訴為唯一之論據。且原判決對於證人甲女之證詞，何者為可信，何者不足憑採，
暨上訴人所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁及說明。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。況甲女既然擔心與上訴人性交一事曝光而遭受親人責備，自有刻意隱瞞之動機存在，則其於案發後約兩個月，始因有異常舉動而遭其父母發現，亦無違常情。又甲女雖有將上訴人與其為「合意性交」行為誇大為「遭上訴人強制性交」，以避免自己遭親人責難之動機存在，但稽諸甲女其他指述及前揭其他相關證據，就甲女證述與上訴人合意性交部分，仍堪信為實在。原判決就此未進一步明確加以區分說明，雖稍欠週延，然對於上訴人犯罪事實之認定及本件判決之結果亦無影響。上訴意旨並非具體指明原判決上揭認定及論斷究有何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決採證認事職權之合法行使，及無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，並就其有無對於未滿十四歲之甲女為性交行為之單純事實，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明：甲女之母親於第一審證稱：伊發現上訴人在甲女臉書（後改稱簡訊）提及不可告訴父母發生性侵害之事，因此伊覺得甲女被性侵害等語；甲女之父親於偵查中證稱：第一次與上訴人聯絡時，係因看見甲女手機與上訴人間之簡訊內容太露骨，但手機通訊軟體LINE之對話內容已刪除，伊僅將臉書上之對話列印下來交給警察等語。復於第一審證稱：伊向警方提供甲女之電話通聯紀錄及一○三年五月十一日至同年六月五日之臉書對話內容，至於「（一○三年五月十日）之前（臉書及LINE）對話及手機簡訊已被刪光」，可能係甲女所刪除，甲女在臉書有提及與上訴人發生性交之事等語。甲女之父親及母親因看見甲女臉書或簡訊，因而察知甲女可能與上訴人發生性交之事，兩人所證情節大致相符，佐以上訴人所提出其與甲女在臉書上充滿男女性關係之煽情對話內容，因認甲女父親及母親之證詞，足以資為甲女指述之補強證據等旨綦詳（見原判決第四頁第十七行至第五頁最末行）。核其所為之論斷，與經驗及論理法則尚屬無違。而且甲女既已將其在一○三年五月十日之前之臉書、LINE及手機簡訊內容刪除，則甲女父母提供警方之證據資料，自不包括此部分已被刪除之內容。再者，臉書之使用人既可刪除己端之臉書內容，則上訴人與甲女間之臉書對話內容，亦可能遭上訴人刪除重要關鍵甚至不利於己之對話後，始行提出於法院，則該份紀錄是否確屬「完整」之臉書對話內容，亦非無疑。是卷內雖無甲女父母所證稱「甲女在臉書或簡訊提及上訴人曾告知甲女不可將發生性行為之事告訴甲女父母」之證據資料，仍難認其等上開證詞不實，而採為上訴人有利之證明。原判決就此雖未加以說明，而略欠週延，然對於本件犯罪事實之認定及判決之結果亦無影響；且甲女手機之簡訊內容既已刪除，該簡訊內容已無調查之可能，原審未為無
益之調查，亦無違法可言。上訴意旨漫謂甲女父母之證詞，不足資為甲女指述之補強證據，並指摘原審未再調查甲女手機之簡訊內容為不當云云，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，及無關判決結果之枝節性問題，任意加以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、同一證人前後證述（或陳述）情節彼此不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，雖略欠週延，然倘於判決本旨並無影響，即與判決不備理由之違背法令情形不合。原判決已就上訴人否認犯罪之辯詞，何以不足採信，予以指駁，並採信證人甲女在偵查及第一審暨上訴人在第一審所為關於其等係相約於一○三年三、四月間某日上午，在新營火車站見面之陳述，據以認定甲女指述上訴人與其為性交行為之時間為「一○三年三、四月間某日上午」（見原判決第一頁倒數第十二至十七行、第二頁倒數第十至十二行、第三頁倒數第六至十三行）；則同一證人甲女於審判外向其母親陳述本件「案發時間在寒假結束，新學期剛開始時第一、二個禮拜（即一○三年二月中旬或下旬某日）」云云，與原審所採信甲女在偵查及第一審之證言不能相容，當然排除不採。原判決未就其捨棄不採部分詳予論列，其理由固嫌簡略，然於判決本旨尚無影響，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、甲女於一○三年六月七日下午三時四十九分起與上訴人在臉書之對話內容，雖曾提及當日在高雄遭不詳姓名之五人性侵害。然甲女在第一審證稱：該說詞僅為應付上訴人而已；且甲女父親亦證稱：甲女表示一○三年六月七日均在家中，並未前往高雄等語，則甲女非無可能係基於對上訴人示威或炫耀之心理，而在臉書上隨意編造與五名男子發生性行為之話題，無論是否真實，均和上訴人有無與甲女為性交行為無涉，亦難因此推論甲女就本件之供述亦屬不實，而無從據以為有利於上訴人之認定等情，亦經原判決論敘說明甚詳（見原判決第六頁第十六至十八行）。且甲女曾否與上訴人以外之人發生性行為，與原判決依據如本院前揭駁回理由㈠所述卷內各項不利於上訴人之證據資料，而認定上訴人確有為本件犯行，並不生影響。原判決就此雖未一併加以論敍說明，而有微疵，但對於本件上訴人犯罪事實之認定暨原判決之結果亦無影響。上訴意旨，徒憑己意，謂甲女在驗傷前有與上訴人以外之人發生性關係云云，而就此項無關判決結果之枝節性問題，指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無對於未滿十四歲之甲女為性交之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 一 日
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