最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二七二八號
上 訴 人 周音喜
選任辯護人 杜英達律師
吳臾夢律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
一０五年五月三十一日第二審更審判決（一０四年度金上重更㈡
字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字
第一三六一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人周音喜部分之科刑判決，改判依修正前連續犯關係，論處上訴人共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。且查（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原審經合法調查後，已說明依憑上訴人之部分供述，證人即已判刑定獻共同被告張麗卿、蘇志恆之證述，證人陳永清、黃旭輝、王清松、陳尚書、劉中立之證詞，卷附三云興開發股份有限公司 (下稱三云興公司）民國九十至九十二年度財務報表所附資產負債表、台灣電路股份有限公司（下稱台路公司）九十至九十二年度財務報表、各季季報、九十三年第一季季報及半年度財務報表、會計傳票（請款單、支出傳票、轉帳傳票等）會計師查核工作底稿，上訴人擔任董監事查詢結果、台路公司九十三年十月一日以台路總發字第一００四號函覆行政院金融監督管理委員會（已更名為金融監督管理委員會，下稱金管會）、台灣證券交易所股份有限公司、安侯建業會計師事務所就金管會要求補充說明台路公司減資案，有關台路公司資金貸與對象三云興公司及揚捷公司等對象之債權餘額、還款時間及可行性、預付貨款、資金貸與之必要性及決策過程等節之表示意
見資料、安侯建業會計師事務所於九十三年十月四日以安建（93）審㈡字第0462L 號針對上揭台路公司函文之意見函，台路公司第十二屆第九次董事會議事錄、九十三年八月十一日九十三年度第一次股東臨時會決議錄、台路公司與三云興公司簽訂之委外製作合約書、台路公司於九十三年十一月十一日寄發之存證信函等證據資料及參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人與張麗卿、蘇志恆等人有原判決事實所載之共同連續犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款之罪犯行之論據。復論敘上訴人為台路公司董事長，依其行諸多年之經營模式，係由上訴人下達指示予其特別助理張麗卿，張麗卿即依上訴人指示執行台路公司業務，蘇志恆亦依上訴人指示處理台路公司財務現金流量管理、重大財務決策及資金調度，而上訴人藉由每月參與月會，知悉台路公司及三云興公司營運狀況，並為防三云興公司跳票，致使銀行抽銀根，因此指示蘇志恆、張麗卿以支付三云興公司高額預付購料款之方式進行交易，遂行提供資金予三云興公司周轉之實，上訴人授意並指示帳記「預付購料款」，再推由張麗卿、蘇志恆陸續製作不實之會計傳票等憑證及將該等不實金額記入公司帳冊，與一般正常交易顯不相當且不符商業判斷，而屬不合營業常規之行為，且前揭行為致使台路公司嗣後資金持續吃緊，最終關廠歇業，台路公司及其股東因上訴人不合營業常規交易行為受有重大損害，因此上訴人與張麗卿、蘇志恆間均應同有犯意聯絡及行為分擔。至張麗卿雖於原審更審及原審審理時翻異前詞改稱上訴人僅交代不能讓關係企業跳票，並未具體指示以何種方式進行，台路公司預付購料款給三云興公司是由伊和蘇志恆決定，上訴人並未授權亦不知悉前開預付購料款云云。惟上訴人確有指示張麗卿、蘇志恆以支付預付購料款方式提供資金予三云興公司周轉，張麗卿該部分所述，乃迴護上訴人之詞，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及調查未盡之違法情形存在。（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。原判決已論述蘇志恆於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時為之陳述，有與審判中所證之不符情形，且蘇志恆於偵、審時，均未主張其於北機組製作
詢問筆錄時，有受強暴、脅迫、利誘或其他不正訊問之情事，足以確認其在北機組詢問時係於自由意志下所為之陳述具有任意性，又該等筆錄內容，係採取一問一答方式，復較少權衡利害得失或受他人干預、壓力而為虛偽不實證述之可能，或事後串謀故意為迴護上訴人之機會，受外界影響程度較低，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，應有證據能力之理由 （見原判決理由壹、二之2），亦據原判決詳加剖析、論斷，核與證據法則無違。況原判決並非僅以蘇志恆之詢問筆錄，資為不利上訴人之唯一證據，並係依憑張麗卿、黃旭輝、王清松、陳尚書、劉中立於偵訊時之證述為據。尚無上訴意旨所指原判決採蘇志恆之詢問筆錄有違反證據法則之情形。（三）原判決已說明上訴人行為時之修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款之不合營業常規交易罪，其立法目的，在於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規時，會嚴重影響公司及投資人權益，其受害對象包括廣大社會投資大眾，犯罪惡性重大，有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。其適用上自應參酌立法目的，以探求法規範之真義，因而所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，祇須形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。故以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，如以行侵占或背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之行為，亦屬不合營業常規之範疇。本件上訴人授意並指示預付購料款，遂行提供資金予三云興公司之實，該預付購料款與進貨金額顯不相當，且預先支付款項予回貨能力有疑之公司，而於三云興公司未能履約時，卻未要求三云興公司無條件立即返還履約保證金，皆未保障台路公司權益，顯以交易外觀隱藏資金輸送目的之行為，縱嗣後有部分實質回貨行為，至多為上訴人將真實與虛偽交易混雜，本質上仍為使台路公司受有損害，且不合營業常規之行為。因認上訴人應同負本件罪責，殊難認有何上訴意旨所指適用法則不當之違失，自不得據為提起第三審上訴之適法理由。（四）依原判決事實之記載及理由之說明，上訴人為台路公司董事長，蘇志恆負責財務，大部分公司業務由張麗卿管理，再向上訴人報告，上訴人每月參與月會，透過匯整報告知悉公司現況，且上訴人自承投入個人資金援助台路公司及三云興公司等情，則其應掌控公司以保障援助資金之償還，不致單憑張麗卿及蘇志恆片面之詞即投入自有資金，況上訴人經張麗卿與蘇志恆之提議，始行授權本案預付購料款交易，是上訴人知悉台路公司營運狀況，並實際參與經營業務，而與張麗卿及蘇志恆共同為本案不合
營業常規交易之犯行，原判決認定上訴人事前知情，為共同正犯，並無違誤。上訴意旨指摘台路公司採總經理制，上訴人僅指示不得讓三云興公司跳票，上訴人並未知悉經理人等決議以預付購料款方式提供資金予三云興公司，事後亦無從得知預付顯大於回貨之情形云云，亦乏證據證明，原審認定有判決違背法令之違誤云云，係以自己之詞，置原判決已論斷事項不顧，自非適法之第三審上訴理由。（五）原判決已說明台路公司因支付予三云興公司之預付金額與回收金額顯不相當，遭會計師提列呆帳，致使台路公司淨值下滑，銀行進而不願融資與台路公司，為台路公司嗣後周轉不靈之主因，業據證人王清松、蘇志恆、張麗卿證述明確，因認台路公司因上訴人不合營業常規交易行為，造成淨值下滑進而周轉不靈關廠歇業，致使台路公司受有重大損害，並非上訴人所辯台路公司未因支付預付購料款予三云興公司而受有損害等詞，亦已於理由內詳予說明（見原判決理由貳、二㈧），所為論斷俱有相關卷證資料可資覆核，且與經驗法則及論理法則並無違背，亦無所指判決理由不備之違法情形存在。（六）刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他法院判決之認定拘束，故其他案件判決認定之事實並不能拘束本案判決。同案被告張麗卿、蘇志恆，雖經台灣台北地方法院九十六年度重訴字第一一五號判決認定為接續犯，且已定讞，惟上開第一審之判決對原審並無拘束力，且原判決已說明上訴人如何應構成共同連續犯本件罪責之依憑，並已詳敘其證據取捨之理由，要無上訴意旨所指適用法則不當之違法。（七）卷附「台灣電路股份有限公司例外管理專案報告」，係台灣證券交易所於九十三年十一月三十日起赴台路公司實施例外管理專案查核，所製作之之文書，既據原判決敘明，該報告自屬針對本件案件所特別而為之專案書面資料，而非一般例行性之觀察與紀錄之文書，原判決遽認本專案報告應符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之文書，雖有微疵。惟依原判決理由之說明，並未援引該專案報告採為不利上訴人之證據，而係以卷內其他相關證據認定上訴人確有本件犯行。其於理由內論述其證據能力，雖屬贅述，然並不影響判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。（八）其餘上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 陳 宏 卿
法官 王 國 棟
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 三十一 日
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