最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二六九○號
上 訴 人 張順鑫
選任辯護人 高奕驤律師
何依典律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年七月二十八日第二審判決（一○五年度上訴
字第一四一三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年
度偵字第一八二六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張順鑫有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），並依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑後，處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日及相關之沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審審理時對於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等犯行均坦承不諱，僅辯稱扣案槍、彈係綽號「圓仔花」之成年男子〈下稱綽號「圓仔花」之人〉所寄藏）；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本件伊所持有扣案如原判決附表所示之改造手槍一支及子彈十四顆，均係綽號「圓仔花」之人所交付寄藏，並非原即係伊所持有。若伊非受綽號「圓仔花」之人交付寄藏保管上開槍、彈，焉有可能自民國一○一年間取得上開槍、彈時起，迄至一○四年六月二十四日被查獲止，均未將上開槍、彈取出試射或使用？可見伊確係受綽號「圓仔花」之人交付寄藏保管上開槍、彈。而伊保管扣案槍、彈本身之持有行為，即為寄藏行為之當然結果，自應論以寄藏槍枝及子彈罪，而不應論以持
有之罪。乃原判決未斟酌上情，仍認定伊係犯未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈罪，殊屬可議。㈡、本案伊係自首，並於偵、審中自白犯行，且未曾持上開槍、彈犯案，犯罪情節難謂嚴重；且伊之智識程度不高，係因一時失慮始犯本案。另伊之母親已八十二歲，患有糖尿病及高血壓等疾病，伊之胞弟則因中風不能獨立生活，其二人均須仰賴伊之照護。原判決遽以伊前有犯罪紀錄，且持有槍枝具有潛在之危險性，認伊法紀觀念淡薄，而對伊量處有期徒刑一年十月及併科罰金五萬元之重刑，亦有未當云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於上訴人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈罪，而非同條項之寄藏罪一節，原判決已敘明槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，係將「寄藏」與「持有」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。「寄藏」與「持有」，雖規定於同一法條，然其構成要件既有不同，就此構成要件事實，自應依嚴格證據證明之。上訴人雖辯稱扣案槍、彈係代綽號「圓仔花」之人所交付寄藏保管云云。惟依上訴人供承：綽號「圓仔花」之人已死亡，且無從證明係綽號「圓仔花」之人將扣案槍、彈交予伊保管等語以觀，則是否有綽號「圓仔花」之人尚屬不明，從而，上訴人辯稱：係代綽號「圓仔花」之人受寄保管扣案槍、彈云云，自未可逕予採信等旨綦詳（見原判決第三頁第一至二十二行），核其論斷，與證據法則無違。上訴意旨對原判決適法論斷說明之事項，徒憑己見，再為爭辯，指摘原判決認定其係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈罪為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決就上訴人所犯從一重處斷之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑後，說明其審酌上訴人前因妨害自由案件，經台灣新北地方法院以一○二年度訴字第一二二七號判決處有期徒刑四月確定，於一○三年十一月十三日執行完畢，明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造手槍及子彈，仍持有扣案槍、彈
，對社會秩序及安寧具有潛在之危險性，足見其法紀觀念薄弱，殊值非難，惟斟酌上訴人持有槍、彈之數量及持有期間，犯後坦承犯行、國小畢業之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及情節，且並未持扣案槍、彈另犯其他犯罪等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，併科罰金五萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以一千元折算一日等旨甚詳（見原判決第五頁第十九至二十七行），經核於法並無不合，亦無濫用裁量權之情形。至於上訴意旨所稱其家中尚有生病之母親及胞弟仰賴其照護云云，則與原判決認事用法或量刑有無違背法令無關。上訴意旨徒執前詞，任意指摘原判決之量刑不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十五 日
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