最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二六七五號
上 訴 人 吳東和
選任辯護人 蘇傳清律師
陳泆璇律師
上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國一○五年一月二十八日第二審判決（一○四年度上
訴字第一○三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四
年度偵字第一一五四四、一三二八○號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人吳東和上訴意旨略稱：
㈠原判決以上訴人收購查獲之食蛇龜與柴棺龜數量高達三千餘 隻，且支付每隻龜類新台幣（下同）三百元之代價，從中獲 得暴利，情節重大，因而撤銷第一審緩刑宣告。然實際上， 其中近三分之二數量，係上訴人所培育繁殖，並非收購而得 。同案被告余清波亦證實上訴人確有培育繁殖保育類烏龜， 此由扣案之龜卵達千顆，並有大量剛孵育之幼龜，以及上訴 人中國大陸養殖場之現場照片等可證。原審逕認定上訴人資 金雄厚，獲利可觀，已有違經驗法則。且未傳喚張秋香、彭 錦祥、徐振達或綽號「阿龍」等人，查明上訴人購買數量， 亦有判決不依證據、不附理由及應調查而未調查之違誤。 ㈡第一審所認定上訴人出資，由余清波出面收購食蛇龜、柴棺 龜，余清波因此可取得上訴人所支付每隻三百元之不法獲利 等情，此與余清波於偵查、審理中之自白一致，檢察官於第 一審審理時，乃表示「若為緩刑之諭知，請庭上附條件諭知 」等語。然檢察官提起第二審上訴時，卻又指稱上訴人係非 法購入食蛇龜及柴棺龜，再以每隻三百元價格出售予余清波 等語，原審罔顧第一審檢察官根本未提出證據證明上訴人有 販賣行為，竟據此撤銷第一審判決，可見與其理由所記載上 情與余清波供證情節相符、足認上訴人之自白與事實相符乙 節，相互矛盾，有判決未依證據之違法。
㈢野生動物保育法第四十條第二款並未就「繁殖」保育類動物 為處罰，原審竟將上訴人「繁殖」行為，納入處罰範圍，顯 有適用法律錯誤及違反罪刑法定原則之違誤。
㈣原判決並未認定上訴人有大量賣出保育類烏龜之情，卻以上 訴人「大量買賣」保育類野生動物為由，加重刑度，亦有判 決主文、理由與事實矛盾之違法。
㈤扣案保育類烏龜，大部分乃上訴人繁殖培育，且未有販出之 行為，與一般違反野生動物保育法之濫捕、濫殺，或為圖利 之情狀迥異，原審未依刑法第五十九條減輕其刑，實有違罪 刑相當性原則。
上訴人一再陳稱願提供技術，以助食蛇龜與柴棺龜之復育， 並坦承犯行，原審仍以上訴人收購三千餘隻烏龜為量刑之基 礎，即違反罪刑相當性原則。況上訴人前涉之九十九年度審 簡字第七七九號案件，係受託捕捉有害之眼鏡蛇，因與主管 機關溝通失當，未照正當程序處理而觸法，與本件之情節迥 異。原審卻認與本件情節相同或類似，並指摘第一審判決不 當，自有判決理由不備之違誤。
同案被告余清波有多次前科，檢察官未提上訴，反針對上訴 人之量刑上訴，原判決就此略而不提，而有理由不備之違法 。
㈥依余清波於警詢所述，顯見本件係其協尋購入柴棺龜與食蛇 龜後，供上訴人養殖用，上訴人既僅在養殖，與「買賣」有 何關聯？原審略而不提，片面引用「有買賣」乙語，認定事 實，剝奪上訴人之詰問權。余清波所稱「有買賣」，其真意 如何？有傳喚其到庭詰問之必要，原審有應調查而未調查之 違誤。原審又重行認定上訴人「收購而經查獲之食蛇龜與柴 棺龜總量高達三千餘隻」，作為科刑之理由，同一事實為不 同之認定，自有違法。
㈦本件並無販賣之事證，支付余清波每隻三百元之費用為繁殖 、飼養之雜支、管理費，並非販賣之利潤，檢察官所指與卷 證資料不符，原審未察，遽對上訴人加重量刑，不合人民法 律情感。上訴人因腰椎疾病需復健，妻兒無生活能力，請給 自新機會，從輕量刑，或宣告緩刑云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明。又法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直 接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。
再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必 要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者 而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之 調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
㈡原判決主要係依憑上訴人及同案被告余清波一致對於被訴各 情，皆全部坦白承認的自白，且有查獲時在場證人吳蕎榛、 陳信雄、余杰穎、潘昱晟、許椿得、吳東生及蘇惠淳等人之 證言可佐，並有客觀都無可爭議的各類書證及扣案屬保育類 野生動物之食蛇龜及柴棺龜共三千餘隻等物，可供勾稽，乃 認上訴人之自白符合事實，而確有如原判決事實欄所載之犯 行，因而撤銷第一審關於上訴人部分的科刑判決，改判仍論 以共同犯野生動物保育法第四十條第二款非法買賣保育類野 生動物罪刑。
原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在 案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，自不得指為違法。
上訴人就其交由余清波出面收購上述食蛇龜及柴棺龜等犯罪 事實，於偵、審中均已自白，為警查獲之數量亦高達三千餘 隻，其於原審亦未請求傳喚余清波、張秋香、彭錦祥、徐振 達或綽號「阿龍」等人，上訴意旨復爭執上開食蛇龜等，大 部分係其自行繁殖而來，並非全數購得，並稱原審未傳喚上 開證人等調查，有證據調查未盡云云，均非適法之上訴理由 。
㈢野生動物保育法第四十條第二款規定：「違反第三十五條第 一項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展 示保育類野生動物或其產製品者」。所稱「買賣」，兼及「 買入」及「賣出」，不以「買入」後復行「賣出」為必要。 原判決於理由貳－二－㈠載述：上開法條之立法目的，在嚇 阻買賣保育類野生動物；規範諸如收藏、觀賞等不以營利為 目的之購買行為，以杜絕銷售之管道、防免保育類野生動物 被濫捕、濫獵、或濫殺，既僅規定不得「買、賣」，並未明 文須以營利為目的之買、賣始成立犯罪，是上訴人與余清波 收購上開保育類野生動物，所為已該當上揭犯罪等文，核其 法律之適用，並無違誤。原判決係認定上訴人收購上開保育 類野生動物暫時飼養，再伺機輸出至大陸地區，並未認定其 已有販賣行為。上訴意旨就此徒憑己見，漫指原判決將其「 繁殖」行為納入處罰，且依檢察官上訴指其有販賣行為，並 獲暴利等為由，而判決加重其刑度云云，顯非適法之第三審
上訴理由。
㈣每個案件具體情形不同，如何量刑，乃實體法賦予法院得自 由裁量的事項，祇要未逾法定範圍或內部界限，尚難逕行比 附援引，遽謂違法；具體而言，倘於科刑時，已以行為人的 責任作為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾 越法定刑度，或濫用其權限、致客觀上明顯失當，即不得任 意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。至於此類科刑 斟酌事由，尚非屬犯罪構成要件的事實，不以經過嚴格證明 為必要，而以自由證明已足，不生所謂未經詳細調查，就是 違法的問題。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。再宣告緩刑，除應具 備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑 罰為適當的情形，始得為之，亦屬實體法上賦予法院得依職 權自由裁量的事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人同樣 不得任憑主觀，而以原審未諭知緩刑，指為違背法令。 原判決已於其理由中貳－二－㈢內，說明上訴人本件犯行， 衡情其投入收購保育類野生動物之資金雄厚，從中可獲取不 法暴利，所收購而經查獲之食蛇龜與柴棺龜總量高達三千餘 隻，對於台灣自然環境之衝擊非同小可，犯罪情節重大，況 上訴人前已有非法捕捉保育類野生動物被法院判刑（諭知緩 刑）之記錄，本次再為大量收購，足見其毫無悛悔改過之心 ，因認第一審僅量處有期徒刑七月，並宣告附條件緩刑，顯 不能達警惕上訴人及教化社會之作用，且有違野生動物保育 法之立法意旨，難認妥適。經審酌上訴人犯罪之一切情狀， 改判論處上訴人有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三十六 萬元，既在法定範圍之內，客觀上難認有超越內、外部界限 情形，自無違法可指。且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何 可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，並 無違反罪刑相當性原則情形。此部分上訴意旨，或置原判決 已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為爭議，或就屬原 審量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，難謂已符合首 揭法定之第三審上訴要件。所請從輕量刑、改判緩刑乙節， 無從處理。
綜上所述，應認本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
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