最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二六○四號
上 訴 人 涂國林
選任辯護人 籃健銘律師
莊 正律師
李殷財律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國一○四年六月五日第二審更審判決（一○二年度
重矚上更（三）字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署
九十二年度偵字第二七七五號、九十三年度偵字第二三○、二九
五、三六四、四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決事實認定略為：
㈠、上訴人涂國林於民國九十年間，任職為花蓮縣○○○○○ 課技士，係該縣○○國民中學（下稱○○國中）「教學與行 政電腦設備」及「各科教學及辦公設備部分」採購案（下依 序分稱甲、乙標案）承辦人員，與其負有決策、督導職責的 局長吳○銑（按經判刑確定），皆為依法令從事公務之人員 。
㈡、廠商振○電訊科技有限公司（下稱振○公司）負責人謝○ 宏（按已改名謝○曄；為方便引據，以下仍以原名稱之）、 益○企業社負責人范○仁，及上○有限公司負責人黃○成均 有意參加投標。謝○宏乃透過廣告商林○展認識該縣○○國 民小學校長張○強，再由張○強向吳○銑關說，就系爭採購 案，採用謝○宏之規劃設計書，以利得標；張○強並介紹謝 ○宏認識上訴人。
㈢、謝○宏、林○展、張○強因此基於對吳○銑和上訴人交付 回扣之犯意聯絡（按謝、林、張三人所犯共同連續「貪污交 付賄賂罪」，均經判罪、並緩刑確定），吳○銑與上訴人則 基於購辦公用物品，收取回扣之犯意聯絡，由吳○銑指示上 訴人配合，採用上揭廠商協調後提出之系爭規劃設計書，並 幫忙協助得標。
㈣、謝○宏得知已獲吳○銑支持，乃與林○展找黃○成、范○ 仁協商；上訴人並與謝○宏等人基於意圖使廠商獲取不當利 益之犯意聯絡，告知黃○成、范○仁有關謝○宏有意投標一 事，謝○宏再與黃、范二人達成協議，謝○宏不為投標（隱 在幕後）；甲、乙標案分由黃、范二人之商業體得標（違反 政府採購法部分，業先判刑確定）。謝○宏、林○展、張○ 強、黃○成、范○仁更約定於得標後，由黃、范二人各提供
得標金額約一成比例之金額，作為前三人之酬金及交付吳、 涂二公務員之回扣。
㈤、九十年十月初某日，黃○成、范○仁先簽發面額共計新台 幣（下同）二百五十五萬元之支票三張（前者一張三十五萬 元，後者二張分別七十萬、一百五十萬元），作為保證票， 交給謝○宏收執，再轉給林○展保管，以擔保依上揭計畫行 事。
㈥、上訴人知悉上情，但為協助黃、范順利得標，明知依政府 採購法施行細則第三十八條第一項第一、三款，及系爭採購 案投標須知第五十四項第一、三款規定，提供規劃、設計或 審標服務之廠商，不得參加投標，亦不得為決標對象、發包 廠商或協力廠商，竟基於違背職務收受不正利益之犯意，和 ○○國中籌備處總務主任曾○賢共同基於以非法方法使開標 發生不正確結果，及公務員登載不實之犯意聯絡（按曾○賢 犯此二罪名，依行為時刑法牽連犯規定，論處後罪、緩刑確 定），由上訴人告知謝○宏、范○仁，謝○宏再轉知黃○成 ，提供第一審共同被告李○進、洪○郎（按均因違反政府採 購法而判罪、緩刑確定）為人頭（即各系爭標案之設計規劃 名義人），擔任審標人，曾○賢據此逕為不實登載，於同年 八月間，交由不知詳情之新任○○國中校長洪○煌倒填日期 為同月二日核准，嗣於同年十月二十六日，完成系爭二標案 之審標、開標及得標程序。
㈦、謝○宏在系爭二標案得標後之二、三日，依原計畫向黃○ 成、范○仁索取原約定之回扣，黃○成卻以利潤不符合預期 為由，祇願先付二十一萬六千元，其餘（十三萬四千元）迨 日後驗收再給，乃另簽一紙二十一萬六千元之支票，換回先 前簽發之三十五萬元保證支票；范○仁則交付七十萬元現金 給謝○宏，取回其先前簽發之同面額保證支票。 ㈧、謝○宏透過林○展，將黃○成之二十一萬六千元支票，持 向他人貼現兌得二十萬元現款，林○展旋於同月底某日，前 往張○強之花蓮縣吉安鄉住家交付八十萬元，張○強扣取其 中三十萬元，充為自己「白手套」酬金，其餘五十萬元當晚 轉給吳○銑。另方面，謝○宏於同期間某日，在花蓮縣境內 謝○宏所駕車內，交付三萬元給上訴人。
㈨、花蓮縣政府於同年十二月十八日，撥付乙標案價款一千六 百六十三萬六千八百十二元給益○企業社，范○仁旋於翌（ 十九）日提領一百五十萬元現金交付謝○宏，謝○宏、林○ 展扣取九十萬元，餘額六十萬元交給張○強，張○強如數轉 交吳○銑。另方面，謝○宏於同月下旬某日，亦在其車內付 給上訴人六萬元。
㈩、謝○宏、林○展為順利進行上揭標案弊情，尚於同年十月 二十六日開標日前，先後二次，宴請上訴人和張○強至花蓮 縣花蓮市有女陪侍之「桃花源KTV 」飲宴，及於開標日後， 另至同縣吉安鄉「玉花果園」飲宴；合計三次四人共消費五 萬元，亦即上訴人受有一萬二千五百元之不正利益等情。因 而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判適用較有利 之行為時法，仍論上訴人以共同依據法令從事公務之人員， 購辦公用物品，收取回扣罪（牽連犯違背職務收取不正利益 、公務員登載不實、違反政府採購法第八十七條第三、四項 罪），處有期徒刑七年八月（另有從刑）。固非無見。二、惟查：
㈠、刑法之共同正犯，雖以複數行為人間，具有犯意聯絡、行 為分擔，即可成立，但其等彼此之間，如何具有犯意聯絡， 必須以證據證明之。否則，縱然有犯罪的結果，卻無犯意聯 絡，僅因各方分別之行為而促成，仍無依共同正犯論擬之餘 地。
原判決認定系爭甲、乙二標案，○○○長吳○銑共計收得一 百十萬元回扣，承辦之上訴人共計收得九萬元現金、一萬二 千五百元之不正利益，似乎不成比例；吳○銑所為是簡單的 事前指示、事後批核工作，不著痕跡，而上訴人所為是所有 標案的各項繁雜事務，包含告知訊息、以利圍標，審查資格 、排除競標，迅速付款、方便分利，似乎亦不成比例；吳○ 銑係經由校長張○強充作「白手套」收錢，上訴人係由廠商 謝○宏直接交付，似乎符合一般所說「大咖對大咖」、「小 咖對小咖」的現象。倘若皆無訛，自廠商立場以觀，顯係採 取單線、分頭打點方式送錢，原判決則認定上訴人和吳○銑 間具有收受回扣及不正利益之犯意聯絡、行為分擔，是否符 合實情？攸關各人犯罪情節嚴重與否，與有無共同正犯之適 用，允宜釐清，並加說明，原審俱無，自嫌欠洽。 ㈡、犯罪所得之沒收，本院舊見採連帶沒收主義，但因欠缺法 律明文依據，又可能造成行為人不公平處遇，現已改採僅就 各人分受所得沒收主義之新見。
原判決仍依舊見，諭知沒收上訴人與吳○銑共同所得財物一 百十九萬元，即欠妥適。
以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項， 應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又刑事妥速審判法第七 條及刑法關於沒收之新規定，業已修正、施行，允宜注意及之 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏（主辦）
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 十八 日
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