最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二五二五號
上 訴 人 馮滬祥
選任辯護人 李永然律師
蔡世祺律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
三年八月二十一日第二審更審判決（一○三年度重侵上更㈥字第
二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第一
六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所 載對告訴人Ａ女（菲律賓籍，成年人，姓名、年籍資料詳卷 ）以違反其意願之方法而為性交之犯行明確，因而撤銷第一 審科刑之判決，改判仍論處上訴人犯強制性交罪刑（累犯） ，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採， 予以論述。又本於證據取捨之職權行使，載明證人 Belonio Roxanne Abelande（下稱Roxanne ）於第一審證稱其未聽聞 Ａ女被性侵害，係從電視上始得知Ａ女被性侵害一事，證人 彭業萍、葉玲芬證述：Ａ女於本案發生前一個多月曾與彭業 萍發生爭執等詞，如何不足為上訴人有利之認定，以及針對 Ａ女於審判中翻異前供，陳述前後不一之說詞，說明Ａ女並 無陷上訴人於囹圄之原因，其在菲律賓遠距訊問之陳述，與 事實不符，何以不足採信之理由，均已論述明白。所為論斷 說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則 ，屬原審採證認事職權之適法行使，自不容任意指為違法。三、原判決已說明Ａ女在原審更三審所為遠距訊問之供述，就上 訴人有無對其強制性交之行為，與警詢之陳述明顯不符，經 比較審判外警詢陳述與審判中之外部狀況，如何認為審判外 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，具有證據能力之理由。經核與卷內資料並無不合。上訴 意旨以Ａ女於警詢陳述並無較可信之特別情況云云，就此再
為爭執，自非上訴第三審之合法理由。
四、刑事訴訟法於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、 司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所 逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之 二並未在準用之列，然司法警察官、司法警察於詢問證人時 ，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許，縱錄音之音量較小 ，無法完全呈現陳述之用語，倘證人在警詢之供述係出於自 由意思而非不正之方法，且其陳述與事實相符，仍難謂證人 於警詢供述之筆錄無證據能力。原審勘驗Ａ女警詢錄音帶後 ，已詳述載認Ａ女在警詢有全程連續錄音，Ａ女警詢中之證 言，依詢答內容記載，與Ａ女本意相符，警詢過程女警會主 動發問，由通譯王寶瑩將女警所提問題內容，翻譯成英文及 菲律賓土語與Ａ女對話、詢問Ａ女，由Ａ女夾雜英文及菲律 賓土語回答問題，復由王寶瑩依據Ａ女警詢陳述如實翻譯成 中文，告知負責製作警詢筆錄之女警，警詢筆錄製作完成後 ，女警並有朗讀警詢筆錄內容，由王寶瑩翻譯予Ａ女聽聞確 認警詢筆錄內容與Ａ女警詢陳述相符無誤後，再由Ａ女在警 詢筆錄上簽名。警詢筆錄雖非依王寶瑩中文翻譯內容逐字記 載，而係摘要記載要旨，然警詢筆錄記載內容與王寶瑩依據 Ａ女使用英文及菲律賓土語應詢內容翻譯後，以中文告知女 警黃惠苹、黃碧香之錄音內容大致相符。原判決並已說明其 勘驗Ａ女警詢錄音帶，主要係針對王寶瑩依據Ａ女警詢陳述 內容以中文翻譯告知女警黃惠苹、黃碧香之內容逐字記載， 據以核對警詢筆錄記載之形式真正性，並未就Ａ女警詢時以 夾雜英語及菲律賓土語應詢之內容予以逐字記載，僅就Ａ女 部分較為簡短回答內容併予記載，非謂原審未就Ａ女警詢時 以夾雜英語及菲律賓土語應詢內容予以逐字記載部分，即意 指Ａ女在警詢時未為任何陳述。原審依其調查所得，業已論 列說明Ａ女該次陳述係出於任意性之論據，針對上訴人所辯 Ａ女係遭王寶瑩誘導始為不實之供述，所為陳述不具任意性 之說詞，何以不足採信，復已論述明白。又Ａ女之警詢筆錄 ，雖經原審勘驗警詢錄音帶，部分音量較小，無法完全呈現 Ａ女陳述用語，但原判決已說明無礙其供述出於任意性及具 有真實性之理由。另原審勘驗Ａ女警詢錄音結果，Ａ女於警 詢時固未稱「他就很用力的把我雙腿張開」等語，警詢筆錄 此部分記載容有瑕疵，惟原判決援引Ａ女之警詢供述為證據 ，已指明該部分警詢筆錄所載之陳述與錄音內容不符之部分 ，不得作為證據等旨。且Ａ女之警詢錄音既能顯現Ａ女於警 詢供述本件案發經過情形，即與待證事實具有重要關聯性， 縱部分錄音音量較小或部分警詢筆錄所載之陳述與錄音之內
容不符，究仍無礙於Ａ女警詢證述係出於任意性之認定，並 無礙於證據價值。原判決以Ａ女之警詢陳述據以佐證上訴人 有本件強制性交犯行，洵無不合。上訴意旨猶謂Ａ女警詢供 述有部分之音量較小，無法完全呈現，真實性、憑信性顯有 疑慮，係受王寶瑩誘導而為陳述，應無證據能力云云，自非 適法之第三審上訴理由。
五、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權， 苟無違背證據法則，自不能指為違法。補強證據所補強者， 不以犯罪事實之全部為必要，只須因補強證據與被害人之指 述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信 之心證者，即足當之。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並 不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推 理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦 為法之所許。原判決係綜合上訴人供述未與Ａ女有合意性交 行為，證人Ａ女、Gasmin Soledad Pagang（下稱Soledad） 、王寶瑩、黃文助、陳文登等人之證言，Ａ女與Roxanne 間 、Roxanne與Soledad間、Roxanne 住處與馬尼拉經濟文化辦 事處間電話通聯資料，原審勘驗Ａ女警詢錄音之筆錄，Ａ女 之台北馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）驗傷診斷書（驗傷結 果，Ａ女外陰部處女膜 9點鐘方向有新鮮裂傷，處女膜有出 血），內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗書 （Ａ女陰道棉棒精子細胞層及Ａ女案發當天所穿著二條內褲 精子細胞層，經鑑定結果與上訴人DNA-STR 型別相同；Ａ女 案發當天所穿著二條內褲血跡呈陽性反應）、法務部調查局 （下稱調查局）鑑定函（鑑定結果，Ａ女案發當天所穿著二 條內褲留存之精斑均分佈於陰道出口附近內褲褲底區域）， 及案內其他證據資料，據以論斷上訴人如何對Ａ女為強制性 交之犯行，已說明認定之理由；對於Ａ女於案發後，將其遭 上訴人性侵害告知友人Roxanne ，初始並未直接向警察機關 報案或向馬尼拉經濟文化辦事處投訴，係經友人Soledad 建 議後始決定向馬尼拉經濟文化辦事處投訴，Ａ女並無誣陷上 訴人之動機，已論述明白。又依陳文登於第一審之證述，Ａ 女返回菲律賓後在電話中與陳文登連絡時縱誤以為本案因和 解而結案，原判決論斷Ａ女無誣陷上訴人之動機，與Ａ女警 詢錄音譯文內容及陳文登之證詞並無相互矛盾之違誤。原判 決復採認Soledad證述Ａ女撥打電話向其求援，Ａ女與Soled ad見面後情緒激動、當場哭泣；王寶瑩證述Ａ女在馬偕醫院 驗傷時身體發抖、臉色緊張、製作警詢筆錄時哭泣，Ａ女所 呈現之情緒反應各情，作為Ａ女陳述之補強證據，並無違誤 。稽此Soledad 、王寶瑩之證詞，係其親自見聞事實經過之
陳述，自有證據能力。又原判決業已說明Ａ女於警詢時數度 情緒失控、落淚，足認其極不願意回想遭性侵害過程，Ａ女 警詢陳述或有未臻清楚之處，亦合情理。再佐以本案尚無鑑 定結果前，上訴人之妻彭業萍與Ａ女互動成立協議，彭業萍 給付Ａ女新台幣80萬元當日，協助Ａ女訂位並代付機票費用 ，Ａ女於當晚搭乘飛機返回菲律賓等情，敘明上訴人若無本 件犯行，衡情上訴人之妻彭業萍必會極力澄清，應不致讓Ａ 女如此容易得手，就上訴人有對Ａ女為本件強制性交犯行之 理由論述綦詳，且原判決係綜合全案證資料，憑以判斷認定 上訴人以違反Ａ女意願之方法，對於Ａ女為性交行為，並非 單憑Ａ女之指訴為唯一證據，要無上訴意旨所指判決理由不 備或欠缺補強證據之違法可言。又調查局及國立台灣大學醫 學院附設醫院（下稱台大醫院）鑑定Ａ女案發當天所著二條 內褲結果，皆表示無法由醫學檢查或檢驗判別內褲上之精斑 是否為人工塗抹，原判決援引上開鑑定函文及卷內其他證據 資料，認不能為上訴人有利之認定，並非無據，且原判決已 說明其認定Ａ女所穿著二條內褲上之精斑非人工塗抹所憑之 依據。至葉玲芬於第一審雖證述其建議彭業萍先延期再與Ａ 女溝通，過完年如果可用就留，不能用就將Ａ女遣返等語， 則彭業萍縱係以Ａ女過年期間之表現，再決定Ａ女是否繼續 留置台灣，然原判決依憑葉玲芬於第一審之上開證述，認葉 玲芬已辦理Ａ女新年度展延，Ａ女無誣指上訴人之必要等情 ，所為認定並無與葉玲芬證詞矛盾之違誤。凡此，概屬原審 採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎證據法 則。原判決要無未依證據認定事實、違反經驗法則、應調查 證據未予調查及判決理由矛盾、不備之違法情形。上訴意旨 就原審採證認事職權之合法行使，並已於理由內說明之事項 ，徒憑己意，漫詞重為指摘，自非適法之第三審上訴理由。六、卷查，Soledad 於偵訊中證述：與Ａ女搭計程車到馬偕醫院 時，是晚上9時30分許，9時45分左右有一位馬尼拉辦事處小 姐到醫院等語，足認Soledad 證述其與Ａ女係於案發當日晚 上9時30分許到達馬偕醫院，上訴意旨指稱Soledad證述與Ａ 女到達馬偕醫院時間為晚上9 時20分云云，與卷內證據資料 不相符合。再原判決援引Ａ女馬偕醫院之急診病歷所載，認 Ａ女係於案發當日晚上9 時52分許由親友護送至馬偕醫院等 節，旨在說明Soledad與Ａ女於晚上9時30分許到達馬偕醫院 ，由王寶瑩幫Ａ女掛號後，與Ａ女及Soledad 至門診處等候 醫師，嗣由醫師診治之時間為晚上9 時52分，並無與卷內證 據資料不符之違誤。上訴意旨仍執陳詞，漫為爭執原判決此 部分採證違法，自非上訴第三審之合法理由。
七、檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之詢問，除禁 止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其詢問之 方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所 希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，是否法之所許，端 視其誘導詢問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。 如其詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬 虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為 異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據 之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證 人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴 訟法第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問時， 關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘 導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。依原審勘 驗Ａ女警詢錄音之筆錄所載，Ａ女於警方詢問時，先陳稱： 「（你現在因為什麼事情來這裡做筆錄？） I'm going to complain about this p.m 4:45. 是為了今天下午發生事情 ，大概是4點45。」「（什麼樣的事情？）My employer forced me to have some sexual intercourse.她雇主用強 力強暴她。」等語，觀諸Ａ女上開供證，已明確表示其遭上 訴人強制性交之情事。嗣警方就案發經過情形詢問Ａ女：「 （然後就把她壓在床上？）對，只是她有回他…」「（她說 不會不會，有要把她〈按：應係『他』之誤載〉推開的意思 就對了？然後她有沒有再跟他還有甚麼對話？）I like you I like you，我喜歡你我喜歡你。」依警方所詢問上開問題 ，係為喚起Ａ女之記憶，乃引導Ａ女為陳述，要難認有何不 當誘導詢問情事。上訴意旨謂，警方對Ａ女所詢「然後就把 她壓在床上？」「她說不會不會，有要把她（按：應係『他 』之誤載）推開的意思就對了？然後她有沒有再跟他還有甚 麼對話？」等問題，係以誘導詢問方式詢問Ａ女，影響Ａ女 陳述之真實性云云，自與第三審上訴之合法理由，不相適合 。
八、原審勘驗Ａ女之警詢錄音結果，Ａ女證述：「（你要不要告 老闆？）I don't know她現在可能沒有辦法決定。」等語， 僅能認定Ａ女於警詢時無法決定是否對上訴人提出告訴，警 詢筆錄雖記載：「（妳是否要針對先生對妳的侵害行為提出 告訴？）要。」而稍有未合，究仍難認Ａ女警詢筆錄有受員 警主觀意見影響、污染之情形。上訴意旨指稱Ａ女報案時考 量恐涉誣告罪嫌，而表示沒有想要對上訴人提起性侵害刑事 告訴，僅係上訴人臆測之詞，要非適法之上訴第三審理由。九、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以對於男女以
強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性 交為其構成要件。其所謂之其他違反意願之方法，並不以使 被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反 被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當 之。至於被害人於遭受侵害時，曾否喊叫、以肢體抗拒或其 身體曾否受傷、衣物是否遭撕毀等，均非所問。原判決於事 實欄記載上訴人進入Ａ女房間，將Ａ女壓倒在床（房間牆角 地板上放置床墊），向Ａ女求愛，Ａ女強烈表明不願意，閃 躲至放置床墊牆角，上訴人猶以性器官侵入Ａ女陰道內方式 ，違反Ａ女意願而強制性交得逞等情，並依憑Ａ女所述：伊 試著以手推開上訴人、伊一直跟上訴人說不要、伊一直蹲著 、躲他、退到牆角等詞，已說明Ａ女有躲避、以手推開上訴 人並表達不同意之意思，因而認定上訴人係違反Ａ女意願對 Ａ女為強制性交之理由。經核於法並無不合。至原判決於理 由說明Ａ女於警詢敘述案發之情節，Ａ女並非指訴上訴人一 開始即以強暴、脅迫或違反Ａ女意願方式與Ａ女性交，而是 敘述上訴人利用暗示、勸誘、說服方式求歡，乃認Ａ女陳述 上訴人於強制性交前所使用求歡方式，符合情理等旨。原判 決並未認定上訴人將Ａ女壓在床上，係屬暗示、勸誘、說服 之方式為性交行為，自無事實記載與理由說明矛盾之違法。 且原判決亦非認定Ａ女係「消極承受」，與事實欄記載Ａ女 「強烈表明不願意」間，尢無事實與理由矛盾之違法。另原 判決理由載認Ａ女來台僅工作約一年，居於經濟弱勢地位， 在雇主住家並無其他家人在場情況，無法反抗、不敢反抗情 形下，其閃躲無效，只好閉著眼睛，於恐懼下遭上訴人性侵 害得逞等情，旨在說明Ａ女不敢積極反抗，Ａ女除處女膜有 新鮮裂傷外，其餘身體部位未成傷，並無違常情，並非以此 論斷上訴人未違反Ａ女之意願，且原判決並未認定Ａ女係因 一定之利害關係形成之精神壓力下不得不順從，此與原判決 認定上訴人係以違反Ａ女意願方式為強制性交，亦無理由矛 盾之違誤。再原判決理由說明處女膜破裂方向，可能因性行 為次數、性交體位、插入方向及行為粗暴與否，造成其他不 同方向裂傷。參以Ａ女於本案被性侵非第一次為性行為，且 處女膜因二年前性行為已形成3、5點鐘方向陳舊性裂傷及此 次並非男女正常性行為，自可能造成處女膜9 點鐘新鮮裂傷 ，亦可佐證Ａ女指稱上訴人壓住Ａ女將性器官強行插入Ａ女 陰道等情屬實等旨，所為論斷，亦無違反經驗法則。又原判 決認定Ａ女未敢積極反抗，Ａ女並未指稱與上訴人間有拉扯 內褲，Ａ女內褲未發現明顯外力強烈施與導致纖維斷裂情形 、Ａ女指甲未驗出上訴人所留微物，並不違常情，不足以證
明上訴人對Ａ女無性侵害，原判決亦已說明理由，上訴意旨 就此執上開事項指摘，核非第三審上訴之合法理由。十、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所 得之心證，為合理之取捨判斷，非謂一有不符或矛盾，即應 認其全部均為不可採信，如其對於基本事實之陳述，果與真 實性無礙時，仍非不得予以採信。原審因上訴人始終否認犯 行未能明確認定上訴人犯案之精確時間，因而援引Ａ女之證 述，並審酌彭業萍於案發當日以手機與上訴人手機通話至下 午4時32分30秒，上訴人於同日下午4時52分20秒，以住處室 內電話撥打電話予陳蔭華之行動電話各情，乃認上訴人對Ａ 女為強制性交犯行之時間係在93年1月23日下午4時32分30秒 至4時52分20 秒間，已說明憑以認定之依據。至Ａ女於警詢 指稱下午4時45分遭性侵，馬偕醫院Ａ女之急診病歷「Chief Complaint」欄載稱：於今天下午4時45分被其雇主強迫發生 性行為等語，急診病歷主訴欄載稱：菲律賓辦事處人員代訴 下午5 點被性侵害等情，王寶瑩於原審證述：馬偕醫院急診 病歷主訴欄載稱菲律賓辦事處人員代訴下午5 點被性侵害， 該部分應該是菲傭（按即Ａ女）講的等詞。Ａ女對於案發時 間之指述，前後雖非一致，然Ａ女對於如何遭受上訴人性侵 害之地點、方式等主要基本事實，所述合於真實，則關於案 發時間之出入，應與Ａ女於案發後情緒未定、思緒混亂等因 素有關，尚難與知識健全之人相提併論，Ａ女對於案發時間 之記憶力或有不及之處，自難僅以其就案發時間所述略有出 入，即全盤否定其證言之真實性。且原判決理由欄載述上訴 人對Ａ女為性交行為係於案發當天下午4時32分30秒至4時52 分20秒間之論據，與Ａ女指訴之下午4時45 分，並無上訴意 旨所指摘之事實與理由前後矛盾之情形。又Ａ女於警詢及向 馬偕醫院醫師陳述上訴人對其強制性交行為時有否射精，即 令先後不儘相符，然Ａ女陰道棉棒精子細胞層經鑑驗結果， 與上訴人DNA-STR 型別相同，依上論斷，足認上訴人之生殖 器有在Ａ女陰道深處射精，仍無礙於上開犯罪事實之認定。 即使Ａ女之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因其對於 基本事實之陳述與真實性無礙，原判決就此亦載認其取捨審 酌之依據，自亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。上訴 意旨指稱原審採用Ａ女前後不一之指訴為論罪依據，有判決 理由矛盾、欠備及不符經驗法則之違法，無非係對原判決所 為適法之論斷，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。十一、刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於 被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟所謂對於
被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響 ，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證 據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要， 縱未於判決內說明其不採納之理由，依刑事訴訟法第三百 八十條規定之意旨，仍不得據以為第三審上訴之適法理由 。
㈠原審勘驗Ａ女之警詢錄音後，依勘驗筆錄記載：「（女警 Ｂ：那他有沒有戴保險套？）通譯：沒有。」「（女警Ａ ：你還是要問她。）通譯：因為剛剛那個醫生也有問。」 ，通譯王寶瑩雖有未經轉述予Ａ女，即自行傳譯，並經記 載於警詢筆錄「…他沒有戴保險套」，然王寶瑩已表明係 因Ａ女於急診醫師詢問時已表示上訴人未戴保險套，故未 再向Ａ女轉譯，且Ａ女陰道棉棒精子細胞層經鑑驗結果， 既與上訴人DNA-STR 型別相同，Ａ女於警詢中雖未明確回 答上訴人是否有戴保險套，此並不影響Ａ女警詢筆錄其他 部分之可信性。又王寶瑩縱曾以菲律賓土語告知Ａ女不要 反覆，要前後一致，亦屬提醒Ａ女之用意，難認有刻意影 響Ａ女陳述任意性之不當發言，或有虛偽誘導之嫌或影響 Ａ女自由意志之情形。原判決對於上情雖漏未審酌說明， 究仍與判決理由不備之違法情形有間。上訴意旨執此而為 之指摘，自難謂合法。
㈡Ａ女案發當天所穿著二條內褲經刑事警察局鑑定結果，顯 示Ａ女內褲精子細胞層與上訴人DNA-STR 型別相同，另Ａ 女案發當天所穿著二條內褲上斑跡均呈血跡陽性反應，有 該局鑑驗書可稽。原判決執此並審酌案內其他證據資料， 憑以認定犯罪事實，既無違證據法則，對於石台平於原審 更三審所證：關於陰道分泌物不可能是精子的敵人，Ａ女 陰道抹片、Ａ女擦拭下體衛生紙未發現精蟲；血液與精斑 特性不同，應不致相融，高資敏於原審更三審證述：精斑 和血跡普通都會相互排斥，不可能像這樣融合在一起各語 ，雖漏未說明不予採取之理由，究於判決結果及本旨不生 影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。
㈢陳文登於第一審證稱Ａ女原來用手寫的是告性騷擾，與Ａ 女是否遭上訴人性侵害並無直接關聯，原判決縱未明確說 明認定Ａ女是否以書面向陳文登表示是性騷擾，與論斷上 訴人之罪刑並無影響，難謂有上訴意旨所指判決理由不備 之違法。
㈣王寶瑩於原審證述：馬偕醫院急診病歷主訴欄載稱菲律賓 辦事處人員代訴下午5 點被性侵害，該部分應該是菲傭（
按即Ａ女）講的等語，客觀上不足以動搖原判決認定犯罪 事實之基礎，而可為上訴人有利之認定，原判決未贅為說 明，核與判決不備理由尚有未合。
十二、卷查，石台平、高資敏、許俊傑乃依憑其經驗及訓練就通 案之背景資訊陳述專業意見，應行鑑定人具結程序，乃此 三人於歷審中所為陳述依證人具結，於法固有未合。然原 判決係以石台平、高資敏、許俊傑之證詞認無從佐證Ａ女 在菲律賓遠距訊問所述與事實相符，與其形式上應具證人 結或鑑定人結，係屬異事。上訴意旨就此指摘，並非適法 之第三審上訴理由。
十三、原判決援用某項證據，固有未當，然如除去該項證據，仍 應為同一事實之認定者，即於判決無影響，不得據為第三 審上訴之合法理由。稽之卷內資料，彭業萍證述其於93年 1月28、29 日有前往菲律賓經濟文化辦事處探視Ａ女，並 於同年月29日與Ａ女成立協議，核與陳文登所證情節相符 。上訴人於原審否認彭業萍於同年月27日有前往探視Ａ女 ，而依彭業萍之出入境資料，彭業萍係於93年1月27 日上 午搭中華航空股份有限公司（下稱華航）CI107 班機自日 本返國（中午12時30分抵達台灣），與上訴人提出華航出 具之彭業萍（PENG YEH PING ）「旅客搭機證明」「班機 延誤證明」，證明彭業萍於93年1月27 日自日本搭乘華航 CI101班機，原訂同日19時30 分到達，因延誤時間改於同 日19時36分到達等情，有不儘相符之處。經原審向華航函 查結果，固據該公司覆稱無從提供搭機證明、旅客名單， 原審辯論終結後，華航則於103年7月3日以2014SV00404號 函向原審函覆謂：「謹補充提供本公司2004年1月27日CI1 01與CI107 航班之搭機旅客名單，詳如附件。如需搭機旅 客之搭機證明，惠請告知航班與旅客英文姓名，俾便後續 提供。」原審未審酌說明華航前揭函文是否足以影響93年 1月27日CI101與CI107 航班搭機旅客之認定，於理由內逕 引彭業萍之出入境資料及陳文登之證述，認彭業萍於93年 1月27日搭乘華航CI107航班返回台灣，並於同日下午前往 探視Ａ女，固有微疵，然原判決並非單憑陳文登該部分之 證述及彭業萍之出入境資料為判決之基礎，縱除去陳文登 就彭業萍於93年1月27 日下午有前往探視Ａ女之陳述，仍 不影響彭業萍於93年1月28、29 日有前往探視Ａ女，並於 同年月29日與Ａ女成立協議之認定，上揭瑕疵顯然不足以 動搖原判決犯罪事實之認定，依刑事訴訟法第三百八十條 之規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。
十四、依刑事訴訟法第二百九十一條規定：「辯論終結後，遇有
必要情形，法院得命再開辯論。」亦即言詞辯論終結後是 否再開言詞辯論，法院有斟酌之權。卷查，華航於本案言 詞辯論終結後、宣判前，始於103年7月3日以2014SV00404 號函覆原審，原審審理時自無從提示上開函文予上訴人或 其選任辯護人表示意見之機會。原審因本件事證已臻明確 ，未因前揭函文，認本件具有再開辯論之必要性，屬其裁 量權之適法行使，核無上訴意旨所指疏未踐行法定證據調 查程序、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由 不備之違法情形。
十五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上能調查且顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證 事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事 實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事 項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其 調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之 可言。又鑑定為調查證據之一種，有無送鑑定之必要，審 理事實之法院，本有自由裁酌之權。
㈠原判決依憑Ａ女、Soledad 及黃文助之證述，認定Ａ女所 著二條內褲並未相隔六小時以上，已載述其理由，又原判 決援引Ａ女所著二條內褲鑑定結果之調查局96年6月7日調 科肆字第00000000000 號函稱：「受驗米黃色與淡紫色女 用內褲二件，噴檢後，均出現深紫色（精斑陽性）分布於 內褲褲底區域，分布區域均約略呈西洋梨型。深紫色（精 斑陽性）呈現大致呈邊界模糊形狀，未見顯著之邊或角」 等語，乃認該精斑均分佈於陰道出口附近內褲褲底區域， 並說明遺留在陰道內精液本會隨女性體內洗掉及自淨作用 而逐漸流出，參以女性陰道壁內層為黏膜由很多皺褶形成 ，陰部肌肉鬆緊亦有差異、坐姿或站姿、靜止或走動、跑 步等不同姿態，對於腹部、陰部均會產生不同程度之壓迫 ，自均可能影響流出速度，Ａ女二條內褲穿著時間，均緊 接Ａ女遭上訴人性侵害結束之時，可能沾染留存於Ａ女體 內，但因陰道自清作用而逐漸排出精液等體液。又Ａ女第 一件內褲穿著時間較短（按性侵害結束後至浴室清洗止） ，惟當時積存於女性陰道內精液量最多，可能流出較快； 而第二件內褲穿著時間較長（自清洗後穿上至馬偕醫院黃 文助醫師採證時脫下），惟此時女性陰道內精液量已減少 （按Ａ女所清洗乃外陰部，尚非陰道內部），但仍會因陰 道自淨作用而自體內排出。則先後二條內褲所各沾染精液 量，顯無從據以比較，上訴人以本件相隔六小時，二條內
褲精斑面積不可能相同云云，無從採信。Ａ女因走動、或 坐、或躺姿勢不同，或拉扯內褲等動作，致臀部肌肉擠壓 已自陰道內流出而滴落於內褲上精液，使精液因外力壓迫 ，無法因未受干擾而逐漸向外擴散，成為一個圓形或梭狀 且邊緣平滑形狀。高資敏、石台平證稱Ａ女內褲上之血液 、精斑可疑等情，及Ａ女於菲律賓遠距訊問時所為陳述， 並不能作為上訴人有利認定等旨。原判決已詳予說明因Ａ 女走動、或坐、或躺之姿勢不同，影響內褲上精液分布之 形狀，原審因Ａ女所著內褲上精液分布形狀之成因已明， 未再為無益之調查，自無調查職責未盡及判決理由不備之 違誤可言。
㈡原判決就上訴人請求向馬偕醫院函詢關於Ａ女陰道棉棒曾 否進行「精液游動檢查或酸性磷酸檢查」，已說明何以不 具調查必要性之論據，自無所謂應調查之證據未予調查之 違法可言。
㈢上訴人於原審聲請拷貝或勘驗陳文登於偵訊中之錄音，原 判決認無拷貝或勘驗之必要，已於理由欄貳、三、㈠、8 、⑹說明所憑理由。原判決既已說明不予調查之理由，且 不影響事實之認定，並無違法可言。上訴意旨猶謂原審對 上開聲請未予准許，亦未說明理由，有調查職責未盡及理 由欠備之違誤云云，自非合法之上訴第三審理由。十六、依聽審原則法理基礎所衍生被告之資訊請求權，辯護人於 審判中得檢閱卷宗及證物，此閱卷權固屬於被告辯護權利 之一，惟法院於審判中對於錄音、錄影等證物，如已以適 當之設備，顯示其聲音、影像，以究明筆錄所載之陳述內 容與錄音或錄影之內容是否相符，縱未再准予被告之辯護 人於審判中轉拷刑事案件卷附證人之警詢、偵訊之錄音、 錄影光碟之聲請，難認因此影響辯護權之有效行使。原判 決業已敘明原審勘驗Ａ女警詢錄音帶後，Ａ女之警詢筆錄 有全程連續錄音，Ａ女之警詢錄音，雖部分音量較小，無 法完全呈現Ａ女陳述用語，惟Ａ女係菲律賓籍，於原審審 理庭傳喚王寶瑩、黃惠苹、黃碧香作證外，並於準備程序 勘驗Ａ女之警詢錄音帶，上訴人與其選任辯護人於原審勘 驗時亦在場，並對於Ａ女警詢錄音過程有疑問部分，重複 播放，供上訴人及其選任辯護人聆聽確認後表示意見。上 訴人及其選任辯護人雖在原審聲請拷貝Ａ女之警詢錄音帶 ，惟Ａ女之警詢錄音帶既經原審當庭勘驗，已足保障上訴 人之防禦權，無由上訴人再行拷貝Ａ女之警詢錄音帶自行 勘驗之必要等旨。所為論述於法並無不合。且原審於審判 期日既已將上開Ａ女警詢錄音勘驗結果提示予上訴人及其
選任辯護人，踐行合法之證據調查程序，要不能以原審對 上訴人之選任辯護人聲請拷貝上開Ａ女之警詢錄音帶，未 予准許，而指原判決有不當剝奪其防禦權或調查職責未盡 之違法。
十七、原判決綜合Ａ女之陳述及案內其他證據資料，已載明上訴 人以性器官侵入Ａ女陰道內之行為，如何違反Ａ女之意願 ，構成刑法上之強制性交罪，而非該當於同法第二百二十 八條第一項利用權勢性交罪之論據。原判決既認定上訴人 對Ａ女為性交行為，係違反Ａ女之意願而為，不論上訴人 是否利用權勢所為，無礙於成立同法第二百二十一條第一 項強制性交罪。而Ａ女既無利害權衡之空間，上訴人所為 自與刑法第二百二十八條第一項對受其監督之人利用權勢 性交罪名不符。又原判決以Ａ女與上訴人社會、經濟、僱 傭關係所顯現之不平等地位，及案發時家中並無其他人可 求援等事證，認Ａ女不敢以具有攻擊、侵略性方式反抗， 只敢試著以手推開上訴人等情，旨在說明Ａ女以此表達自 己不同意之意思，並以哭泣、閉著眼睛之方式承受，即已 表明上訴人係以違反Ａ女意願之方式對Ａ女性交，已足以 壓抑Ａ女之性自主決定權，尚不得以Ａ女未積極反抗，即 為有利於上訴人之認定。且原判決理由並非以刑法第二百 二十八條第一項利用權勢性交罪之構成要件事實而為說明 ，原判決論上訴人以犯強制性交罪，並無上訴意旨所指判 決理由不備或適用法則不當之違法可言。
十八、依上所述，上訴意旨執上開事項指摘，無非係置原判決所 為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯 ，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職 權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並重為事實之爭 執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不 影響於判決本旨事項為事實上枝節性之爭辯，均難認係適 法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴 訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴 違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，僅以審 核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向 本院主張新事實或提出新證據。本院既應為程序上之上訴 駁回判決，上訴人於上訴本院後，另提出內政部入出國及 移民署103年10月8日移署境桃國紛字第0000000000號函， 無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 七 日
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