臺灣屏東地方法院民事判決 105年度屏簡字第406號
原 告 吳來福
吳結來
吳來榮
上列三人
訴訟代理人 劉思龍律師
被 告 慶吉車業股份有限公司
設高雄市○○區○○○路00號
特別代理人 林吳麗花 住高雄市○○區○○街0號2樓
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年10月
11日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○地號土地（權利範圍六分之二），於民國七十五年一月十三日以屏登字第○○○一一八號所設定擔保債權總金額新臺幣肆拾萬元，設定權利範圍六分之二，存續期間不定期限之抵押權登記，予以塗銷。訴訟費用新臺幣肆仟叁佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人， 在執行職務範圍內，為公司負責人；公司之清算，以董事為 清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不 在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1、第8條第2項 、第322 條分別定有明文。查被告慶吉車業股份有限公司業 於民國83年6 月24日為解散變更登記在案，固已選任原法定 代理人林豐三為清算人，惟林豐三於94年間死亡，經原告聲 請指定被告之特別代理人，並經本院以105 年度屏簡聲字第 18號裁定選任林吳麗花為特別代理人，合先敘明。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告吳來福為擔保其對被告之債務新臺幣（下同 ）40萬元，於75年1 月13日將吳騫所有之坐落屏東縣○○鄉 ○○○段000○000地號土地（下合稱系爭土地）設定抵押權 登記予被告，設定權利範圍為6分之2，系爭土地於82年10月 28日由被告3人繼承。而被告已於83年6月24日為解散變更登 記，該抵押權所擔保債權之請求權已因逾15年不行使而罹於
時效，被告復未於擔保債權消滅完成後5 年間實行系爭抵押 權，依法該抵押權消滅。爰依民法第767條第1項中段、第88 0 條之規定請求被告塗銷抵押權，並聲明：如主文第1 項所 示。被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳 述。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前 段、第880 條分別定有明文。次按所有人對於妨害其所有權 者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段規定甚明。又 所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之 設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人 雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅 ，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之 排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859 號判決意旨參照）。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥 期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利， 俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬 除斥期間（最高法院85年度臺上字第646 號判決意旨參照） 。
三、原告主張之前揭事實，業據提出與其所述相符之公司資料查 詢表、土地登記謄本為證。本院審酌上開抵押權於75年1 月 13日設定，雖存續期間為不定期限，惟依民法第125 條前段 規定，被告之債權請求權已因罹於15年時效期間而消滅，復 無其他證據證明被告曾於消滅時效完成後5 年間實行其抵押 權，則依民法第880 條規定，上開抵押權應已歸於消滅。則 原告基於系爭土地所有人地位依民法第767條第1項中段規定 ，請求被告將抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。從而，原告 依民法第767條第1項中段規定，請求被告將對原告所有系爭 土地所設定之抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許 。
四、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確 定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自 其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已 為意思表示之效力，於判決確定前，無庸宣告假執行，併予 敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
屏東簡易庭 法 官 王致傑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林鴻仁
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
, 台灣公司情報網