臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 105年度斗簡字第196號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
鄭資華
被 告 葉葳葳（原姓名葉薇薇）
訴訟代理人 胡榮駿
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年10月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣5,830元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告對債務人謝匡海已取得本院所核發之102年度司執字第 00000號債權憑證在案，謝匡海應清償原告新臺幣（下同） 369,000元及依執行名義應清償之利息。 二、原告屢經催討，謝匡海皆未清償，當原告調查謝匡海之財 產資料時，得知被告於84年11月10日以讓與為登記原因， 取得謝匡海如附表所示不動產（下稱系爭不動產）最高限 額抵押權，致原告於本院101年度司執字第44795號強制執 行案件因執行無實益而不能受償。
三、系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因罹於15年時效而 消滅，且被告於5年內未實行其抵押權，系爭最高限額抵押 權業已消滅，又謝匡海復怠於行使回復原狀之權利，債權 人因保全債權，得以自己名義，行使權利。
四、原告認為本件時效並未中斷，不爭執被證一之真正，但原 告認為與本件抵押權無關。
五、爰依民法第242條、第767條、第880條、第881條之15提起 本件訴訟，並聲明：被告應將附表之最高限額抵押權設定 登記塗銷。
貳、被告則以：
一、謝匡海於81年間為清償第三人洪茂榮之債務，乃誘以共同 開發田中段土地利益，向被告借款1,000萬元，並約定利息 為無，同時簽發面額相同之本票乙紙（票號067567）。且 於84年10月21日將系爭土地設定如附表編號2之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權）予被告以作為擔保（原本登記在 被告配偶胡榮駿員工洪茂榮之名下，洪茂榮離職，故改登 記在被告名下），最高限額抵押權權利期間為81年5月1日 起至86年4月30日止。直至96年間第一順位抵押權人臺中商
業銀行股份有限公司聲請本院以96年度執字第18253號拍賣 彰化縣○○段0000○○○○○○○○○0000地號土地後， 被告始於96年9月間聲請參與分配，惟嗣後因拍賣不足清償 ，被告未獲分配。又原告於101年聲請本院以101年度司執 字第44795號再次拍賣彰化縣○○段0000○0000地號土地， 亦無效果。由於謝匡海亦積欠被告之配偶胡榮駿數仟萬元 債務，且胡榮駿亦已向臺灣臺北地方法院對謝匡海聲請本 票裁定准許強制執行在案，嗣經謝匡海向臺灣新北地方法 院提起確認債權不存在之訴後，雙方始以200萬元達成和解 筆錄，並約定自104年5月1日起，按月於每月1日清償10萬 元，至全部清償完畢為止。而被告亦於102年間同時多次委 託胡榮駿至謝匡海位於臺北市和平東路住處，催討本件借 款1,000萬元，否則將聲請拍賣謝匡海之土地，惟謝匡海均 稱其目前無能力，須待105年底其國外貨款匯入再一起處理 ，故雙方乃於105年2月27日約定並由謝匡海於上開本票背 面書寫：「本件本人同意於105年7月31日或105年12月31日 前付借款人葉薇薇新台幣參佰萬元整（以美金帳戶付款） 倘本件付款完成，則此債務視為清償，債權人應同時塗銷 抵押權登記。謝匡海105.2.27」字樣。 二、故系爭抵押權所擔保之1,000萬元借款債權並未清償，且被 告除於96、101年曾向本院聲請參與分配外，亦於102年5月 至105年2月27日間委託胡榮駿當面向謝匡海催討，而謝匡 海除要求緩期清償並親筆書立如上開同意文書（承認）， 因此依最高法院26年渝上字第353號判例、民法第125條第1 項、第129條第1項第1及2款、第137條第1項等規定，被告 亦已於96、101年間向本院聲請參與分配，已生時效中斷之 效果。退步言之，縱認債權或抵押權時效已完成（假設語 氣，被告否認之），謝匡海明知時效完成之事實而仍為時 效完成後所為之承認，雖無中斷時效之可言，然於時效完 成後拋棄時效非法所不許。謝匡其承認自可認為拋棄時效 利益之明示之意思表示，而時效完成之利益一經拋棄，即 回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒 絕給付。因此，謝匡海對於被告既無主張時效消滅之權利 可言，原告即無有依民法第242條代位行使權利之餘地。 三、並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、原告主張其對對債務人謝匡海已取得本院所核發之102年 度司執字第40853號債權憑證，被告於84年11月10日以讓 與為登記原因，取得謝匡海如附表所示不動產最高限額抵 押權等情，有原告提出之土地登記謄本、債權憑證、分配
表等影本、彰化縣田中地政事務所函覆之土地登記謄本及 異動索引、暨被告提出之土地登記申請書、土地他項權利 移轉契約書影本為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。 二、原告主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因罹於15 年時效而消滅，且被告於5年內未實行其抵押權，系爭最 高限額抵押權業已消滅等語，被告則否認時效已消滅，抗 辯被告除於96、101年曾向本院聲請參與分配外，謝匡海 於105年2月27日承認被告之債務，並同意清償，時效完成 之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得 再以時效業經完成拒絕給付等語。按債務人於時效完成後 所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之 事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示 ，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態 ，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付(最高法院50 年台上字第2868號民事判例要旨參照)。查本件姑且不論 被告有無於96、101年向本院聲請參與分配，被告抗辯謝 匡海於105年2月27日承認被告之債務，並同意清償乙節， 業據被告提出被證一謝匡海所寫之同意清償證明書影本為 證，且經證人謝匡海到場證稱屬實，堪認被告此部分之抗 辯為真實。謝匡海既於105年2月27日承認被告之債務，並 同意清償，則即便被告之前對謝匡海之債權已時效消滅， 然依前揭判例要旨，明知時效完成之事實而仍為承認行為 ，時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態， 債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
三、本件被告既係代位謝匡海提起本件訴訟，然被告對謝匡海 之抵押權所擔保之債權時效既尚未消滅，謝匡海即無權請 求被告塗銷系爭抵押權，被代位人既無此權利，從而，原 告基於代位之法律關係，起訴請求被告應將附表之最高限 額抵押權設定登記塗銷，即屬無據，應予駁回。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
書記官 陳瑶芳
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│附表 │
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│編│不動產│地號、地目、面積、權利範圍 │抵押權設定收件年期及│所有人│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間 │
│號│種類 │ │字號、登記日期、登記│ │（新臺幣元） │ │、設定權利│ │
│ │ │ │原因、設定權利範圍 │ │ │ │範圍 │ │
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│1 │土地 │彰化縣○○鎮○○段0000地號、│84年田字第008405號、│謝匡海│最高限額 │葉葳葳 │謝匡海、全│自81年5月1日起至│
│ │ │地目建、面積36平方公尺、權利│84年11月10日、讓與、│ │10,000,000元 │(原姓名 │部 │82年4月30日止 │
│ │ │範圍1分之1 │權利範圍1分之1 │ │ │葉薇薇) │ │ │
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│2 │同上 │彰化縣○○鎮○○段0000地號、│同上 │同上 │最高限額 │同上 │同上 │同上 │
│ │ │地目建、面積39平方公尺、權利│ │ │10,000,000元 │ │ │ │
│ │ │範圍1分之1 │ │ │ │ │ │ │
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