臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1555號
原 告 葉素月
被 告 江長安
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國105 年9
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落於高雄市○○區○○○段○○○地號土地（面積四○六平方公尺，權利範圍萬分之一一○）以及同段三○九三建號建物（門牌：高雄市○○區○○路00號7 樓之10，權利範圍全部），於民國九十八年十月五日經高雄市新興地政事務所以098 苓專字第019400號設定登記，擔保債權總金額新台幣捌拾萬元之普通抵押權及該抵押權所擔保之債權，均不存在。被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告主張：伊於民國98年間欲向訴外人即被告之父江本善借 貸，江本善交代其子即被告江長安借予原告，原告並以附表 所示之不動產（下稱系爭房地) 為擔保，為被告設定擔保債 權總金額新台幣（下同）80萬元之普通抵押權（下稱系爭抵 押權）。系爭抵押權辦妥登記後，原告已不需要該筆資金， 惟為日後可以隨時向被告取得資金，因此留存系爭抵押權， 被告亦因未實際貸款與伊，故書立債務清償證明予伊。因伊 已無資金需求，但被告未配合塗銷系爭抵押權，致伊所有權 受侵害，為此爰依法提起本訴，並聲明：㈠確認被告就原告 所有系爭房地，經高雄市新興地政事務所於98年10月5 日以 98苓專字第019400號設定登記之系爭抵押權及系爭抵押權所 擔保之債權，均不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定登記塗 銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本件爭點即為：系爭抵押權所擔保之80萬元債權是否存在？ 被告應否塗銷系爭抵押權之設定登記？茲敘述本院得心證理 由如下：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之
狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字 第1237、1240號判例參照。原告主張被告對伊無80萬元之債 權，卻於伊所有之系爭房地設定抵押權，被告雖未具狀否認 ，但始終未出面表示願與原告處理，是原告主張系爭抵押權 及所擔保之債權是否存在，係屬不確定狀態，致原告就系爭 房地之私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決 除去之，依上說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認 判決之法律上利益。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任，最高法院103 年度台上字第393 號民事裁判著有要 旨可資參照。經查，原告上揭主張業據提出系爭房地之登記 謄本二紙、債務清償證明影本乙紙等件為證，並有高雄市政 府地政局新興地政事務所105 年6 月17日高市地新價字第10 570519100 號函文暨所附之系爭抵押權登記申請案影本、公 務用登記謄本暨異動索引資料各乙紙等件可稽，被告自始未 提出債權存在之證據，且被告之父江本善於本院審理中亦表 示就其所知，被告並無借錢給原告等語綦詳，綜上應堪信為 原告主張為真正，即應認該80萬元之債權不存在。又抵押權 為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發 生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。系爭 抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦無效，從而原告 訴請確認兩造間系爭抵押權所擔保之債權以及系爭抵押權均 不存在，被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應 予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 楊茵如
附表：
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│編號│ 不動產地號及建號 │ 權利範圍 │
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│ 1 │高雄市○○區○○○段000 地號土地 │110/10000 │
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│ 2 │高雄市○○區○○○段0000○號建物（門牌號│全部 │
│ │碼：高雄市○○區○○路00號7 樓之10） │ │
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