臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2279號
原 告 陳俊豪
訴訟代理人 吳貴香
郭平貴
蕭永宏律師
被 告 陳文祥
兼訴訟代理 陳麗如
人
被 告 陳麗妃
陳湘潔
上列當事人間請求給付租金等事件，經本院於民國105年8月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造同為訴外人即被繼承人陳明雄（民國100年6 月18日歿）之子女暨繼承人。陳明雄生前與伊及訴外人即伊 之母親吳貴香原共同居住於門牌號碼高雄市○○區○○路 000巷0號房屋（下稱系爭日昌路110巷4號房屋），陳明雄過 世後，被告等人竟基於共同侵害之聯絡，趁伊與吳貴香外出 時，僱請鎖匠更換房屋門鎖，致伊母子無法返家，需另行在 外租屋而受有租金損失，迄今共支出租金新臺幣（下同） 273, 600元。又系爭日昌路110巷4號房屋係祭祀公業所有， 於陳明雄生前交其使用，陳明雄死後兩造均應有使用權，至 門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系爭日昌路 134號房屋）、高雄市○○區○○路00○0號房屋（下稱系爭 新疆路房屋）則均係陳明雄之遺產而為兩造公同共有，上開 房屋現均遭被告陳麗如無權占有使用及出租以收取租金，為 此，爰依侵權行為及所有權規定提起本訴，聲明求為判命： (一)被告應連帶給付原告273,600元；(二)被告陳麗如應將 系爭日昌路110巷4號、系爭日昌路134號及系爭新疆路房屋 歸還全體共有人。
二、被告則以：原告係陳明雄於婚外與吳貴香所生之子，於86年 間，陳明雄偕配偶陳許錦雀及伊等遷入系爭日昌路110巷4號 房屋居住，其中電器設備係被告陳麗如所購置，裝潢隔間費 用則係被告陳文祥所支出，吳貴香則於88年與訴外人王受仁 結婚後，即偕原告去與王受仁同住，迄至陳明雄100年逝世 止，原告與吳貴香均未曾居住在系爭日昌路110巷4號房屋， 原告所稱遭伊等趕出云云係屬無據；又系爭日昌路110巷4號
、134號房屋之基地均為陳家祭祀公業用地，系爭日昌路110 巷4號、134號房屋均為祭祀公業所有，而將使用權分配予陳 明雄使用，嗣陳明雄則將上開房屋分配予伊等使用，未曾將 使用權分配予原告，原告自不能主張有使用權，至系爭新疆 路房屋雖為陳明雄之遺產，然係未保存登記建物，於陳明雄 生前即出租予洗車廠，伊等僅係繼續出租，伊等全體均同意 由陳麗如占有使用系爭日昌路110巷4號、134號房屋，及將 系爭新疆路房屋出租，故原告主張被告陳麗如為無權占用而 請求將上開房屋返還全體共有人亦屬無理。再系爭新疆路房 屋之租金為每月8,000元，但因陳明雄生前所積欠多筆債務 ，經與債權人協議，由陳麗如按月還款10,000元，另陳明雄 父母墓地管理費每年3,000元，其中三分之一由陳明雄之繼 承人負擔，陳明雄之墓地管理費則為第一年4,000元，往後 每年3,000元，再加上系爭新疆路房屋之房屋稅等，皆由陳 麗如以租金支付，不足部分由陳麗如負擔，原告係陳明雄之 繼承人，亦應支出負擔公共開銷，並就繼承陳明雄之債務負 清償責任，本件若認原告之訴有理由，則伊以原告應負擔前 揭開支之五分之一部分主張抵銷等語置辯，並聲明：(一)駁 回原告之訴；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告及被告陳文祥、陳麗如、陳麗妃、陳湘潔（合計5人） 同為陳明雄（100年6月18日歿）之子女，為被繼承人陳明雄 之繼承人。門牌號碼高雄市○○區○○路0000號（坐落現為 兩造公同共有之內惟段四小段136、137、145地號土地上， 即系爭新疆路房屋）係陳明雄所興建並所有之建物，現為兩 造公同共有。門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號之未保 存登記建物（坐落祭祀公業陳變所有之內惟二小段134地號 土地上，即系爭日昌路110巷4號房屋）則係祭祀公業陳變所 有（稅籍資料自89年起登記在訴外人陳信宏名下），陳明雄 及兩造均為祭祀公業陳變之派下員，祭祀公業陳變將系爭日 昌路110巷4號建物於陳明雄生前交其使用。另外系爭日昌路 134號房屋則坐落祭祀公業陳變所有之內惟二小段134地號上 。
(二)被告陳麗如自86年4月22日起即設籍在高雄市○○區○○路 000巷0號處，原告則未曾設籍該處。
(三)系爭日昌路110巷4號、134號房屋現由被告陳麗如占有使用 ；系爭新疆路房屋亦由被告陳麗如出租予訴外人李時寬，租 金為每月8,000元，租期自104年8月5日至108年8月4日止。 被告陳文祥、陳麗如、陳麗妃、陳湘潔均同意上開建物讓被
告陳麗如占有使用及出租。
(四)被告自101年至105年支出陳明雄及兩造祖父母之墓地管理費 28,000元，如原告請求被告連帶賠償租金有理由，則原告同 意被告以上述墓地管理費之五分之一（即5,600元）抵銷。 被告陳麗如另為系爭新疆路房屋自100年至105年支出房屋稅 14,881元。
四、兩造必要爭點及本院得心證之理由：
(一)原告主張遭被告趕出系爭日昌路110巷4號房屋，而依侵權行 為法律關係請求被告連帶賠償其因此另支出之租金273,600 元，有無理由？
1.按依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基 於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；公同共有之 規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用 之；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有，民法第827條第1項、第831條、第1151條定 有明文。又祭祀公業所有之財產乃屬派下員公同共有，財產 中不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共 同使用，若係房屋，則得劃定區域分別使用（參臺灣民事習 慣調查報告第788頁），而祭祀公業之該等房屋之使用權亦 具有經濟上之利益，應可認為財產權之一種，倘為遺產之一 部時，自應認繼承人係公同共有之。經查，系爭日昌路110 巷4號房屋係祭祀公業陳變所有，陳明雄及兩造均為祭祀公 業陳變之派下員，祭祀公業陳變將系爭日昌路110巷4號建物 於陳明雄生前交其使用等節，為兩造所不爭執，則於陳明雄 死後，在祭祀公業未將該房屋另指定分配予他人使用之前提 下，該房屋之使用權自應為陳明雄之繼承人即兩造公同共有 ，此觀諸證人即祭祀公業陳變之管理人陳敏傷證稱：系爭日 昌路110巷4號房屋是祖厝，原本是陳明雄三兄弟共同使用， 後來其他兄弟均同意給陳明雄使用，至於陳明雄的後代他們 要怎麼分，就看他們兄弟姊妹討論如何處理了等語亦甚明（ 本院訴卷二第44頁），以證人陳敏傷為祭祀公業陳變之管理 人，其就祭祀公業所有之房屋應由何派下員使用當屬知之甚 詳，所述應屬可採。至被告雖辯稱：系爭日昌路110巷4號房 屋在陳明雄生前就已分配予伊等使用，原告無權使用云云， 惟被告並未舉出任何證明可證陳明雄已預先將系爭日昌路 110巷4號房屋分配予被告，其所辯尚難憑信。是本件兩造應 係公同共有系爭日昌路110巷4號房屋之使用權，合先指明。 2.又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例參照）。又依民法第184條第 1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法 侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法 行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害 賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任； 就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易 行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概 認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」 與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號判 決要旨參照）。本件原告既主張：伊與吳貴香原均居住在系 爭日昌路110巷4號房屋，嗣遭被告聯手換鎖趕出而受有需另 行租屋之租金損害等語，揆諸前揭說明，自應由原告就被告 等人確有將其「趕出」系爭日昌路110巷4號房屋之侵害行為 ，而成立侵權行為責任乙節負舉證責任，否則，因被告就系 爭日昌路110巷4號房屋亦有使用權，且本件被告均同意將系 爭日昌路110巷4號房屋交被告陳麗如占有使用，而為適法之 管理行為（詳後述），若被告僅單純使用系爭日昌路110巷4 號房屋，即尚難遽認其占有使用為侵害行為。
3.經查，原告雖以證人即祭祀公業管理人陳敏傷、鄰居王陳梨 香為證，但證人陳敏傷證稱：就原告與吳貴香有無住在系爭 日昌路110巷4號房屋，伊不瞭解，這是他們的家內事等語（ 本院卷二第44頁），其顯然並不清楚；至證人王陳梨香則證 稱：伊為陳明雄之鄰居，相隔不到100公尺，但沒有來往， 伊只認識原告母子，伊很少過去那邊，被告他們有無住在那 裡，伊不知道，伊是看到原告母子住在那邊，這是好幾年前 的事情了，自從原告母子搬出去，伊就很少跟他們聯絡，伊 從5、6年前就沒有看到他們，看到原告母子居住在日昌路房 屋裡則已經是約7、8年前，原告母子有跟伊說她們住在那間 鐵皮屋裡面，當時是原告6、7歲時候的事情，關於原告母子 為何搬出去，伊是去年聽原告母親說她們是被趕走的，但實 際情形伊並不清楚等語（本院訴卷二第39頁反面至41頁）， 則證人王陳梨香就原告遷出該處之原因亦係聽聞自原告母親 近期所述，而其實並不了解，本件亦難以王陳梨香之證詞遽 認原告主張為真；再者，被告抗辯：原告母子在吳貴香再婚 後本係另居別處，伊等並未將原告「趕出」等語，而查，原 告之母吳貴香於88年間確曾與訴外人王受仁再婚，並與原告 均遷至王受仁戶內，有原告與其母之戶籍資料在卷可憑（本 院卷一第221頁），再參以被告陳麗如自86年4月22日起即設
籍在高雄市○○區○○路000巷0號處，原告則始終未曾設籍 該處等情【見不爭執事項（二）】，本件實不能排除原告與 吳貴香係因另有住居處所而遷出之可能，此外原告又未舉出 其他證據可資證明其所述係遭被告趕出等節為真，則原告主 張：被告應依侵權行為連帶賠償伊另行租屋之租金損害273, 600元云云即屬無據。原告上開主張既無理由，本件即無庸 審酌被告所提抵銷部分，併予指明。
(二)被告陳麗如有無合法占用系爭日昌路110巷4號、134號房屋 ，及將系爭新疆路房屋出租之權限？原告得否以被告陳麗如 無權占有為由，請求被告陳麗如將系爭日昌路110巷4號、 134號、及系爭新疆路房屋歸還全體共有人？ 1.又按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾 三分之二者，其人數不予計算；共有人依第一項規定為管理 之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意 之共有人連帶負賠償責任；上開規定於公同共有準用之，民 法第820條第1項、第4項、第828條第2項定有明文。 2.經查，系爭日昌路110巷4號房屋之使用權應為兩造共有業如 前述；而系爭新疆路房屋係陳明雄所興建並所有之建物，現 為兩造公同共有，此亦為兩造所不爭執；至系爭日昌路134 號房屋乃陳明雄所建造之未保存登記建物，此亦經證人陳敏 傷於本院審理中證述：（日昌路）134號房屋是陳明雄生前 自己建造並出租給人，土地是祭祀公業的，但房屋是陳明雄 占祭祀公業的土地建造的，該屋一開始是木板屋當作倉庫用 ，後來木板屋沒有了，是陳明雄再去建造鐵皮屋後出租予他 人等語明確（本院訴卷二第44頁至45頁），以證人陳敏傷身 為兩造親戚及祭祀公業陳變之管理人，其就祭祀公業所有土 地上之建物係由何人建造乙節當屬知之甚詳，所述應屬可採 ，則系爭日昌路134號房屋即應屬於原始起造人陳明雄所有 ，在陳明雄死後，亦應由兩造公同共有之，本件堪認上開房 屋之使用權及所有權現均為兩造共有。而被告陳文祥、陳麗 如、陳麗妃、陳湘潔均同意上開房屋讓被告陳麗如占有使用 及出租，此為兩造所不爭執，以被告4人已逾共有人及潛在 應有部分之半數，則被告自得以其等之同意，將上開房屋交 予被告陳麗如占有使用及出租而為管理，被告陳麗如即屬有 權占有，原告主張被告陳麗如為無權占有而應將上開房屋歸 還全體共有人云云即屬無理。
3.惟本件原告仍為上開房屋之使用權及所有權之公同共有人， 故本件雖無證據顯示其有遭「趕出」之情形，而難認其依侵 權行為法律關係請求損害賠償為有據，且因被告得以逾半數
之多數而為上開房屋之管理，故被告陳麗如亦非無權占有， 惟被告所為管理之決定如已使原告完全無從使用收益上開房 屋而受有損害，則原告自仍得依上開民法第820條第4項行使 權利，併予指明。
五、綜上，原告依侵權行為請求被告連帶給付原告273,600元， 及依所有權請求被告陳麗如應將系爭日昌路110巷4號、134 號及系爭新疆路房屋歸還全體共有人，為無理由，應予駁回 。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
民事第三庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 呂佩珊
法 官 洪韻婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
書記官 蔡蓓雅