臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第630號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪政次
選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師
李建宏律師
被 告 蘇俊榮
選任辯護人 王進勝律師
楊宗翰律師
被 告 陳立雯
選任辯護人 江雍正律師
張芳綾律師
曾胤瑄律師
被 告 簡良鑑
簡旭昌
卓慶富
朱慶安
吳亮其
吳駿騰
蔡碧章
楊振昌
共 同
選任辯護人 王進勝律師
楊宗翰律師
被 告 吳坤嶸
詹順益
陳虹瑋
詹益華
蕭振聲
黃皓澤
江政治
共 同
選任辯護人 江雍正律師
張芳綾律師
陶德斌律師
被 告 許樹勳
陳永周
徐志昌
陳建財
王清山
蔡能弨
董耀升
阮阿戇
共 同
選任辯護人 江雍正律師
張芳綾律師
被 告 陳春吉
黃啟宗
嚴新發
陳誌明
顏誌億
許志龍
曾永南
劉志章
共 同
選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師
第 三 人 高雄區信鴿協會中正聯合鴿會
代 表 人 洪政次
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2750
2 號、第27897 號、第28116 號、第29048 號、104 年度偵字第
537 號、第550 號、第553 號、第2963號、第4047號、第5364號
、第5793號、第5794號、第5799號、第5800號、第5801號、第58
02號、第5803號、第5804號、第5805號、第6622號、第7562號、
第8151號），並經本院依職權通知第三人參與沒收程序，本院判
決如下：
主 文
壬○○、Ｍ○○、未○○共同犯聚眾賭博罪，各處如附表一編號1 至3 「罪刑欄」所示之刑，及宣告如附表一編號1 至3 「沒收欄」所示之沒收。
Ｊ○○、Ｉ○○、辛○○、乙○○、戊○○、己○○、Ｆ○○、玄○○、丁○○、Ｃ○○、戌○○、Ｂ○○、Ｇ○○、宙○○、丙○○、巳○○、午○○、癸○○、申○○、甲○○、Ｅ○○、Ａ○○、庚○○、酉○○、地○○、Ｌ○○、亥○○、Ｋ○○、辰○○、天○○、Ｄ○○犯賭博罪，各處如附表一編號4 至34「罪刑欄」所示之刑，及宣告如附表一編號4 至34「沒收欄」所示之沒收。
事 實
一、壬○○自民國102 年3 月間起，擔任址設高雄市○○區○○ 路0 ○0 號「高雄區信鴿協會中正聯合鴿會」（非法人團體
，代表人壬○○，下稱中正鴿會）之會長，負責綜理中正鴿 會之事務，並以每月約新臺幣（下同）30,000元代價僱用Ｍ ○○擔任書記人員，負責受理中正鴿會賽鴿報名等文書作業 ；以每月約25,000元代價僱用未○○擔任會計人員，負責處 理中正鴿會賽鴿賭金等財務事宜。壬○○、Ｍ○○、未○○ （下稱壬○○等3 人）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博之犯意聯絡，於103 年9 月26日至同年10月19日間， 提供中正鴿會前揭會所，作為公眾得出入之賭博場所，藉由 舉辦「中正聯合鴿會103 年冬季海上競翔活動」（下稱103 年度冬季賽鴿競賽）之名義，招聚Ｊ○○、Ｉ○○、辛○○ 、乙○○、戊○○、己○○、Ｆ○○、玄○○、丁○○、Ｃ ○○、戌○○、Ｂ○○、Ｇ○○、宙○○、丙○○、巳○○ 、午○○、癸○○、申○○、甲○○、Ｅ○○、Ａ○○、庚 ○○、酉○○、地○○、Ｌ○○、亥○○、Ｋ○○、辰○○ 、天○○、Ｄ○○（下稱Ｊ○○等31人）、宇○○（另經本 院以105 年度簡字第642 號判決確定）、子○○、Ｈ○○、 黃○○、林文來、許盛森、許盛森、金士敦、丑○○、劉邦 國、紀聰吉、杜福壽、陳星旭、李信宏、林順德、江生玄、 劉文耀（下稱子○○等16人，另經臺灣高雄地方法院檢察署 以103 年度偵字第28116 號、104 年度偵字第2016號、第20 91號、第2963號、第4006號、第4015號、第4047號、第5363 號、第5798號、第6622號職權不起訴處分確定）等多數會員 ，以如附表五所示賽鴿之射倖方式賭博財物，獲勝賭客可依 不等之比例朋分賭金，主辦單位則可由上開會員所繳交之賭 金抽取百分之4 ，除支付賽鴿競賽所需經費外，其餘則歸其 所得藉以牟利。嗣經檢察官以涉嫌賭博，於103 年10月22日 發函查封中正鴿會使用之高雄市高雄地區農會帳戶（戶名： 壬○○、葉德明、張聰明，帳號：0000000000000 號，下稱 中正鴿會高雄農會帳戶），扣得如附表二所示之賭金18,011 ,792元；再經警持搜索票，於同日上午9 時11分許，在中正 鴿會前揭會所，扣得中正鴿會所有如附表三編號1 至27所示 供103 年度冬季賽鴿競賽使用或預備之物品；復於同日上午 12時5 分許，經未○○及在場人黃俊智同意，在未○○位於 高雄市○○區○○路000 巷0 號住處、黃俊智所有車號00-0 000 號自用小客車內，扣得中正鴿會所有如附表三編號28至 32所示供103 年度冬季賽鴿競賽使用之物品，查悉上情。二、案經內政部警察署刑事警察局、高雄港務警察總隊移送臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 定有明文。查證人子○○、黃○○、Ｈ○○於本院審理 時到庭證述之內容，核與其等於警詢時所為之陳述大致相符 ，且被告壬○○等3 人、被告Ｊ○○等31人（以下合稱被告 壬○○等34人）及辯護人均表明不同意上開警詢中之陳述具 有證據能力（見本院104 年度易字第630 號卷一〈下稱院三 卷〉第188 頁、本院104 年度易字第630 號卷二〈下稱院四 卷〉第77、170 、173 頁、本院104 年度易字第630 號卷三 〈下稱院五卷〉第78頁反面），是證人子○○、黃○○、Ｈ ○○於警詢之陳述，核屬傳聞證據，且不具有不可替代之必 要性，不符傳聞法則例外之規定，均無證據能力。 ㈡按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定作為證據（最高法院93年台上字第6758號判例意旨參照 ）。惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵 查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警 詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具 結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若 謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不 如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，倘與警詢等陳述同具有「特信性」、 「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159 條 之2 、第159 條之3 之同一法理，亦得例外認為有證據能力 。查證人黃○○、Ｈ○○於104 年1 月21日檢察官偵查時， 曾經傳喚到庭作證（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵 字第2016號卷〈下稱偵二十七卷〉第8-9 頁），依卷內資料 ，並無不得令具結之情形，而檢察官未令其具結，嗣後其於 本院審理時到庭證述之內容，亦與前揭偵訊時所為之陳述大 致相符，被告壬○○等34人及辯護人復不同意上開偵訊中之 陳述具有證據能力（見院三卷第188 頁、院四卷第77、170 、173 頁、院五卷第78頁反面），揆諸前揭說明，證人黃○ ○、Ｈ○○於偵訊之陳述，既未經具結，又不具有必要性， 即不符合傳聞證據之例外規定，自無證據能力。 ㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述（按：經具結 者），除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項定有明文。其立法意旨為檢察官代表國家 偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性自然 甚高。查證人子○○於偵查時，以其親身在場經歷向檢察官 所為之陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，其後均未曾 表示檢察官有何不當訊問之情形，依該陳述之客觀環境及條 件觀察，並無顯有不可信之情況，證人子○○於審判中復已 到庭作證，賦予被告及辯護人進行詰問之機會，保障被告對 質詰問權，依前揭規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述， 自得為證據，被告壬○○等34人及辯護人主張證人子○○於 偵訊所為之證述欠缺證據能力，並不可採。
㈣除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項 證據，均經檢察官、被告壬○○等34人及辯護人於本院審理 中，明示同意有證據能力（見院三卷第188 頁、院四卷第77 、170 、173 頁、院五卷第78頁反面）），本院審酌各該證 據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺 信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自 有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告壬○○等3 人固均坦承有共同舉辦中正鴿會103 年 冬季賽鴿競賽，並從會員繳交費用抽取百分之4 等情；被告 Ｊ○○等31人亦均坦認有參與中正鴿會103 年冬季賽鴿競賽 等情，惟均矢口否認有何賭博犯行。被告壬○○等34人均辯 稱：賽鴿係競技行為，並非賭博云云；被告壬○○等3 人則 辯稱：抽取百分之4 費用係作為中正鴿會行政支出，並無營 利意圖云云。辯護人另以：前揭會所係由中正鴿會所承租， 被告壬○○等3 人並無提供賭博場所之行為，且103 年度冬 季賽鴿競賽僅限中正鴿會會員參加，亦與聚眾賭博要件不符 等語，為被告壬○○等3 人辯護。經查：
㈠本件不爭執之事實
被告壬○○自民國102 年3 月間起，擔任中正鴿會之會長， 負責綜理中正鴿會之事務，並分別僱用被告Ｍ○○、未○○ 擔任中正鴿會之書記、會計，負責受理賽鴿報名、財務等相 關事宜；壬○○等3 人共同於103 年9 月26日至同年10月19 日間，提供中正鴿會前揭會所，舉辦103 年度冬季賽鴿競賽 ，使被告Ｊ○○等31人、宇○○、子○○等16人等多數會員 ，以如附表五所示之方式進行賽鴿競賽，獲勝會員可依不等 之比例朋分金額，主辦單位則可由上開會員所繳交之金額抽 取百分之4 ，除支付賽鴿競賽所需經費外，其餘則歸其所得
；嗣經檢警在前揭中正鴿會高雄農會帳戶、中正鴿會會所、 未○○住處等處，扣得如附表二所示之款項、中正鴿會所有 如附表三所示供103 年度冬季賽鴿競賽使用或預備之物品等 情，業據被告壬○○等34人分別於警詢、偵訊及本院審理時 坦承不諱（見內政部警政署刑事警察局刑偵八一字第103370 6249號卷〈下稱警一卷〉第1-4 、6-9 、10-19 頁、高雄市 政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第00000000000 號卷〈下稱警二卷〉第1-3 、7-9 、13-15 頁、內政部警政 署刑事警察局刑偵八一字第1033706367號卷〈下稱警三卷〉 第1-3 、5-7 、9-11頁、內政部警政署刑事警察局刑偵八一 字第1033706519號卷〈下稱警四卷〉第1-3 頁、內政部警政 署高雄港務警察總隊第0000000000號卷〈下稱警五卷〉第1 -6頁、高雄港務警察總隊第0000000000號卷〈下稱警六卷〉 第1-4 頁、內政部警政署高雄港務警察總隊刑事案件偵查卷 〈下稱警七卷〉第1-3 、5-7 頁、高雄港務警察總隊高港警 刑字第1040200001號卷〈下稱警八卷〉第1-2 頁、高雄港務 警察總隊高港警刑字第1040200128號卷〈下稱警九卷〉第5 -7頁、高雄港務警察總隊高港警刑字第10402000163 號卷〈 下稱警十卷〉第1-4 頁、高雄市政府警察局三民第二分局高 市警三二分偵字第10470385000 號卷〈下稱警十一卷〉第1 -3頁、高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第 00000000000 號卷〈下稱警十二卷〉第1-3 頁、高雄市政府 警察局三民第二分局高市警三二分偵字第10470386300 號卷 〈下稱警十三卷〉第1-3 頁、高雄市政府警察局三民第二分 局高市警三二分偵字第10470385700 號卷〈下稱警十四卷〉 第1-3 頁、高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵 字第10470386400 號卷〈下稱警十五卷〉第1-3 頁、高雄市 政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第00000000000 號卷〈下稱警十六卷〉第1-3 頁、高雄市政府警察局三民第 二分局高市警三二分偵字第10470384800 號卷〈下稱警十七 卷〉第1-3 頁、高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二 分偵字第10470385400 號卷〈下稱警十九卷〉第1-3 頁、高 雄港務警察總隊高港警刑字第10402000206 號卷〈下稱警二 十卷〉第1-6 頁、高雄港務警察總隊高港警刑字第10402002 32號卷〈下稱警二十一卷〉第1-3 、5-7 、9-11頁、高雄港 務警察總隊高港警刑字第1040200194號卷〈下稱警二十二卷 〉第5-7 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第7594 號卷〈下稱偵二卷〉第13-16 、119-127 、148-150 、152 -154、155-157 、161-163 頁、臺灣高雄地方法院檢察署10 3 年度偵字第29048 號卷〈下稱偵五卷〉第15-16 頁、臺灣
高雄地方法院檢察署103 年度偵字第28116 號卷〈下稱偵七 卷〉第10〈反面〉-11 頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年 度偵字第537 號卷〈下稱偵八卷〉第11〈反面〉-14 頁、臺 灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2963號卷〈下稱偵十 一卷〉第11頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第40 47號卷〈下稱偵十二卷〉第9-10頁、臺灣高雄地方法院檢察 署104 年度偵字第5364號卷〈下稱偵十三卷〉第7-8 頁、臺 灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第5793號卷〈下稱偵十 四卷〉第7 〈反面〉-9頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年 度偵字第5800號卷〈下稱偵十七卷〉第5 〈反面〉-6頁、臺 灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第5803號卷〈下稱偵二 十卷〉第7 〈反面〉-8頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年 度偵字第7562號卷〈下稱偵二十三卷〉第10〈反面〉-11 頁 、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第8151號卷〈下稱 偵二十四卷〉第17-18 頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年 度偵字第6622號卷〈下稱偵二十五卷〉第8 〈反面〉-9頁、 本院104 年度審易字第1637號卷二〈下稱院二卷〉第57-58 頁、院三卷第190-191 、77-78 、170-171 頁）。且經證人 即共同被告壬○○等34人、宇○○、證人林文來、許盛森、 許盛森、金士敦、丑○○、劉邦國、紀聰吉、杜福壽、陳星 旭、李信宏、林順德、江生玄、劉文耀於警詢、偵訊時；證 人子○○於偵訊、本院審理時；證人Ｈ○○、黃○○於本院 審理時分別證述明確（見警一卷第1-4 、6-9 、10-19 頁、 警二卷第1-3 、7-9 、13-15 頁、警三卷第1-3 、5-7 、9- 11頁、警四卷第1-3 、5-7 頁、警五卷第1-6 頁、警六卷第 1-4 頁、警七卷第1-3 、5-7 頁、警八卷第1-4 頁、警九卷 第1-3 、5-7 頁、警十卷第1-4 頁、警十一卷第1-3 頁、警 十二卷第1-3 頁、警十三卷第1-3 頁警十四卷第1-3 頁、警 十五卷第1-3 頁、警十六卷第1-3 頁、警十七卷第1-3 頁、 高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第000000 00000 號卷〈下稱警十八卷〉第1-3 頁、警十九卷第1-3 頁 、警二十卷第1-6 頁、警二十一卷第1-3 、5-7 、9-11頁、 警二十二卷第1-3 、5-7 頁、高雄港務警察總隊高港警刑字 刑案偵查卷〈下稱警二十四卷〉第1-3 、5-7 頁、內政部警 政署高雄港務警察總隊刑事案件偵查卷〈下稱警二十五卷〉 第1-3 、5-7 頁、高雄港務警察總隊高港警刑字刑案偵查卷 〈下稱警二十六卷〉第1-3 、5-7 頁、高雄港務警察總隊高 港警刑字刑案偵查卷〈下稱警二十七卷〉第1-3 、5-7 頁、 高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字刑案偵查 卷〈下稱警二十八卷〉第1-3 頁、偵二卷第13-16 、119-12
7 、148-150 、152-154 、155-157 、161-163 頁、偵五卷 第15-16 頁、偵七卷第9 〈反面〉-11 頁、偵八卷第11〈反 面〉-14 頁、偵十一卷第10-11 頁、偵十二卷第9-10頁、偵 十三卷第7-8 頁、偵十四卷第7 〈反面〉-9頁、偵十七卷第 5 〈反面〉-6頁、偵二十卷第7 〈反面〉-8頁、偵二十三卷 第10〈反面〉-11 頁、偵二十四卷第17-18 頁、偵二十五卷 第8 〈反面〉-9頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字 第2091號卷〈下稱偵二十八卷〉第8-9 頁、臺灣高雄地方法 院檢察署104 年度偵字第4006號卷〈下稱偵二十九卷〉第13 -14 頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4015號卷 〈下稱偵三十卷〉第9-10頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第5363號卷〈下稱偵三十一卷〉第17-18 頁、院四 卷第174-177 、183 〈反面〉-186頁、院五卷第15〈反面〉 -17 、79〈反面〉-80 、85頁）。並有本院103 年度聲搜字 第1621號搜索票、臺灣高雄地方法院檢察署103 年10月22日 雄檢瑞育103 他7594字第96599 號函、內政部警政署搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、自願受搜索同意 書、中正鴿會103 年冬季插組金額個人統計總表、103 年冬 季海上競翔活動賽程表、吳俊騰使用之高雄市高雄地區農會 帳戶（戶名：蘇桂玉、帳戶：0000000000號，下稱蘇桂玉高 雄農會帳戶）、中正鴿會高雄農會帳戶對帳單、中正鴿會銀 行支出傳票明細在卷可稽（見警一卷第20-26 、37-39 、42 -45 、50-51 頁、偵二卷第81、83、89-110、115 、130-13 3 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第27502 號卷 〈下稱偵四卷〉第19-24 頁），及如附表二所示之賭金、中 正鴿會所有如附表三所示供103 年度冬季賽鴿競賽使用或預 備之物品扣案為憑（見偵二卷第81、83、110 頁、本院104 年度審易字第1637號卷一〈下稱院一卷〉第184-188 頁）。 前揭客觀事實，自堪先予認定。
㈡中正鴿會103 年冬季賽鴿競賽係以射倖性決定財物得喪變更 之賭博行為
1.證人子○○於本院審理時具結證稱：伊參加103 年度冬季賽 鴿競賽有繳金錢給中正鴿會，金額總共156,000 元，伊有10 幾隻賽鴿參加，自己可以選擇哪隻賽鴿要參加哪一組，參加 不同的組別繳的錢就不一樣，可能有2,000 元、3,000 元、 5,000 元不等，每隻賽鴿都有機會拿回比繳出去更多的錢回 來，但是也有可能繳出去的錢都拿不回來，受到天候、風向 等因素影響，有時會賽鴿也會迷路，取決於鴿子本身體能等 條件，這些因素都不可能是自己可以完全掌握的，伊後來得 到金額42,873元等語（見院四卷第175 〈反面〉-176、182
-183頁）；證人黃○○於本院審理時具結證稱：伊參加103 年度冬季賽鴿競賽繳359,500 元給中正鴿會，有30隻賽鴿參 加，自己可以選擇參加哪一組，每組金額都不一樣，後來總 共贏得獎金829,737 元，名次好就可以贏更多的錢，但是不 是每隻鴿子都回來，要在規定時間、名次內回到終點的鴿子 才能領獎金，賽鴿會不會得名沒有辦法控制等語（見院四卷 第183 〈反面〉-190〈反面〉-191頁）；證人Ｈ○○於本院 審理時具結證稱：伊參加103 年度冬季賽鴿競賽下注插組金 額159,000 元，贏得獎金283,370 元，有20幾隻賽鴿參加， 只有2 、3 隻回來，運氣好就可能可以拿更多錢回來，以貳 仟環為例，一隻賽鴿報名繳2,000 元，如果報名總金額120 萬元，按比例大概可以拿個8 萬元回來，賽鴿受到天氣影響 ，這不是自己可以掌握的等語（見院五卷第15〈反面〉-16 、21-22 頁）；參以證人即共同被告Ｊ○○於警詢、偵訊時 證稱：伊插組金額約30萬元，到第二關為止，總共獲得彩金 4,584,782 元，冬季賽鴿比賽大約獲得500 多萬元等語（見 警二卷第2-3 頁、偵二卷第161 〈反面〉-162頁），足認中 正鴿會舉辦之103 年度冬季賽鴿競賽，係綜合氣候、海象、 賽鴿本身能力等不確定因素，以賽鴿有無在一定時間、順序 返回終點之偶然事實成就與否，決定金錢得喪變更之射倖行 為，且不論賭客投入之金錢或贏取獎金之金額均甚為龐大， 僅103 年度冬季賽鴿競賽第二關插組金額即高達1,700 餘萬 元，顯非僅以供人暫時娛樂之物為賭，自屬刑法上之賭博行 為無疑。
2.辯護人雖以證人子○○、黃○○、Ｈ○○於本院審理時證稱 ：每隻賽鴿要參賽前要訓練數月到半年不等，從品種、飲食 到飛翔，都要研究如何飼養出具備耐性、速度賽鴿的方式等 語（見院四卷第181 、188 頁、院五卷第19頁），並提出中 華民國賽鴿總會意見書、該會105 年3 月8 日105 中信鴿郎 字第1050000003號函及網路資料為憑（見院二卷第69、130 -166頁、院四卷第123-124 頁），辯稱賽鴿具備高度之飼育 技術，且須投入大量時間、金錢、勞力，並非單純以運氣決 勝，性質上係屬運動競賽等語。然辯護人前揭主張，不過說 明賽鴿競賽除射倖性以外，尚需某些技術門檻，而賽鴿競賽 之優勝劣敗，既係綜合諸多不確定之因素決定，並非參賽者 所能完全掌控，而具有一定之偶然性，業如前述，此與一般 賭博行為，大抵均綜合技術、運氣等成分，如賽馬（馬匹血 統、飼養過程、健康情形、騎士技術、臨場表現等）、撲克 牌（牌技優劣、心理素質、手牌好壞等），並無不同，仍無 解於前揭中正鴿會舉辦之103 年度冬季賽鴿競賽，係假藉競
賽之名義，以不確定之射倖方式從事賭博金錢之行為。至於 辯護人提出臺灣高等法院104 年度金上訴字第17號、該院98 年度上易字第239 號刑事判決，前者係論述非法期貨交易之 性質，後者則係針對麻將比賽所為之論述，案例事實均與本 案迥然不同，自無從比附援引，本院基於審判獨立原則，亦 不受其拘束，附此敘明。
3.辯護人雖又以證人子○○、黃○○、Ｈ○○於本院審理時證 稱：賽鴿比賽要用自己養的賽鴿參賽，不能下注別人的賽鴿 ，每隻賽鴿選好組後繳交金額固定，比賽獎金都從參賽費用 來的等語（見院四卷第180 、187 頁、院五卷第20頁），並 提出中正鴿會組織章程及比賽規則、中華民國賽鴿總會105 年3 月8 日105 中信鴿郎字第1050000003號函為憑（見院二 卷第153-166 頁、院四卷第123-124 頁），辯稱賽鴿比賽僅 限會員以自己飼養賽鴿參與競賽，並不得下注他人之賽鴿， 且賽鴿規則設有「貳仟環組」（即報名時繳交2,000 元）至 「貳萬環組」（即報名時繳交20,000元）等不同組別，僅係 提供鴿主較多選項，自行選擇較有把握組別參與競賽繳交費 用，不能自由下注，獎金亦係由參賽者報名費支出，並非賭 博等語。然證人子○○於本院審理時證稱：伊不是中正鴿會 會員，是向卓惠梧承租鴿舍，借用卓惠梧名義參加103 年度 冬季賽鴿競賽，獎金由中正鴿會發給卓惠梧，卓惠梧再轉交 給伊等語（見院四卷第174-175 、181 頁）；證人即共同被 告乙○○於偵訊時更證稱：這次賽鴿伊下注844,000 元，獲 得彩金2,777,126 元，但彩金不是全部都伊的，好幾個人都 有出錢，賽鴿是伊養的，沒有養賽鴿的外插，伊抽二成等語 （見偵二卷第149 頁），已見實際參與前揭賭博行為之賭客 ，並非全係中正鴿會之會員；再者，前揭103 年度冬季賽鴿 競賽既設有不同金額組別供賭客自由選擇下注，參加組別、 賽鴿數量均無限制，此即係提供賭客自由選擇投注之金額， 而舉凡賭博，彩金之來源，不外乎其他賭客投注之金額，此 與其他賭博行為，並無二致；況以，賭博活動之社會非難性 在於「以偶然事實成就與否決定財物得喪變更」，至於賭博 規則之細節、賭資使用之名稱，均不影響賭博活動之本質， 辯護人前揭主張，尚與本件客觀事實及一般社會經驗法則不 符，並不足以動搖本院上開認定。
4.辯護人雖再辯稱賽鴿為臺灣傳統固有之社會習俗，多次代表 臺灣參與國際競賽，係屬合法之競技等語，並提出中華民國 賽鴿總會全國性及區級人民團體立案證書、證明書、會員代 表大會手冊、意見書、該會105 年3 月8 日105 中信鴿郎字 第1050000003號函暨附件網路資料、剪報資料、網路資料（
見院二卷第66-69 、80-92 、94-103、106-129 頁、院四卷 第123-124 、139-143 頁）。然刑法上賭博罪係規範以偶然 事實之成就與否，決定財物得喪變更之射倖行為，至於其他 僅以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為，倘未以輸贏決定 財物之得喪變更者，即與刑法之賭博行為無涉，易言之，我 國刑法僅有禁止「賭博財物」之行為，並無禁止「賽鴿競賽 」之活動。中正鴿會假藉舉辦前揭103 年度冬季賽鴿競賽之 名義，從事賭博金錢之行為，業如前述，本件刑罰非難之重 點即在於，中正鴿會從事非法賭博財物之行為，而不在於賽 鴿競賽本身，辯護人前揭主張，顯係將合法之賽鴿競賽與非 法之賭博行為混為一談，並不可採，亦無由使其得藉合法行 為之掩護，而得阻卻違法之理。
5.綜上，中正鴿會103 年冬季賽鴿競賽係以賽鴿有無在一定時 間、順序返回終點之偶然事實成就與否，決定金錢之得喪變 更，縱然賽鴿比賽具有一定之技術門檻，不論賭博規則之細 節、賭資使用之名稱為何，既不影響賭博活動之本質，並無 由使其得藉合法賽鴿行為之掩護，而得阻卻違法之理，自屬 以射倖性決定財物得喪變更之賭博行為。
㈢被告壬○○、Ｍ○○、未○○共同意圖營利，提供賭博場所 、聚眾賭博：
1.查證人即共同被告壬○○於警詢、偵訊時證稱：伊係中正鴿 會會長，中正鴿會之會員約有160 人，參加賽鴿比賽之賽鴿 要先買腳環，每隻1,000 元，再由會員依照組別自行決定簽 注金額，會員投注比賽之金錢，百分之4 作為中正鴿會行政 費用，包括工作人員薪資在內，中正鴿會使用帳戶內均為會 員下注金錢，平日由未○○管理、負責統計獎金、匯款，必 須蓋用伊及其他帳戶聯名人印章才可以動用，比賽前會員會 先把賽鴿送到前揭中正鴿會會所等語（見警一卷第3 頁、偵 二卷第14、123-125 頁）；證人即共同被告Ｍ○○於警詢、 偵訊時證稱：伊擔任中正鴿會書記，每月薪資近3 萬元，平 日負責整理會員賽鴿下注簽單、維修賽鴿設備、發布比賽成 績等文書作業等語（見警一卷第7 頁、偵二卷第126 頁）； 證人即共同被告未○○於警詢、偵訊時證稱：伊由壬○○僱 用擔任中正鴿會會計，在前揭中正鴿會會所工作，平日負責 整理賽鴿相關收支款項，如果有會員來會所用現金下注，也 是由伊先保管在會所內，再拿去銀行存款，比賽獎金係伊從 中正鴿會帳戶內匯款給會員，員工薪資則係從會員下注金額 中抽取百分之4 支付等語（見警一卷第11-13 、15頁、偵二 卷第119 、121-122 頁），足認被告壬○○為中正鴿會之負 責人，並僱用被告Ｍ○○、未○○共同提供中正鴿會前揭會
所作為賭博場所，並招聚多數會員從事賭博行為，而謀取會 員所繳交賽鴿競賽之腳環費及各組插組金額抽取百分之4 以 營利甚明。又被告壬○○等3 人均明知前揭賽鴿競賽有向賭 客收取賭資並從中抽取百分之4 抽頭金，所為均屬本件賭博 重要之職務分工，而被告壬○○等3 人均為思慮正常之成年 人，壬○○於本院審理時自承學歷初中畢業；被告Ｍ○○自 承學歷五專畢業、擔任電腦工程師；未○○自承學歷大學肄 業等語（見院五卷第117 頁），尤以被告壬○○前已因假藉 舉辦中正鴿會96年度夏季海上競翔賽鴿、97年度夏季海上競 翔賽鴿名義，意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，經本院以 99年度易字第1229號各判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有 期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該刑事 判決在卷可按（見偵二卷第164-176 頁、院五卷第154-155 頁），渠等實難諉言不知有何假藉舉辦賽鴿活動賭博之情， 堪認被告壬○○等3 人具有犯意聯絡及行為分擔甚明。 2.辯護人雖以證人未○○於本院審理時證稱：中正鴿會帳戶係 供中正鴿會會員匯款賽鴿比賽金錢，使用聯名帳戶就是要避 免個人私自去動用，僅能供中正鴿會行政支出，如有餘款會 贈送會員一些獎品等語（見院五卷第81、84頁）；證人Ｈ○ ○於本院審理時證稱：中正鴿會收取之費用係參加比賽會員 共有，錢係拿來服務會員或做公益等語（見院五卷第19頁） ，辯稱前揭會所係以中正鴿會之資金、名義承租，並非以個 人名義承租，被告壬○○等3 人自無提供賭博場所，且會長 為無給職，書記、會計僅係受僱領取薪資，從會員繳納金額 中抽取百分之4 抽頭金仍屬全體會員所有，被告壬○○等3 人並無營利意圖等語。然被告壬○○等3 人確有提供中正鴿 會前揭會所，作為舉辦103 年度冬季賽鴿競賽賭博所用，業 如前述，則該會所係以何人名義承租、以何人名義繳納租金 ，自非所問；至於前揭賭金抽取百分之4 抽頭金餘款作何用 途使用，係屬犯罪所得事後處分之問題，要與有無營利意圖 無涉，前開所辯，均無理由。
3.辯護人雖又辯稱賽鴿競賽既限會員以自己飼養賽鴿參加，即 與聚眾賭博之要件有間等語。然前揭中正鴿會103 年度冬季 賽鴿競賽並非僅有中正鴿會會員參加，業如上述，辯護人前 揭辯解，已與客觀事實有所不符；況依高雄區信鴿協會中正 聯合鴿會組織細則第4 條記載：「凡中華民國國民思想純正 ，年滿二十歲對養鴿有興趣無不良記錄，並備有鴿舍為原則 ，經理監事會通過為本會會員。」、第5 條記載：「空中範 圍：1.位於高雄市新興、前金、苓雅、鹽埕、鼓山、旗津、 前鎮、三民、楠梓、小港、左營、仁武、大社、鳳山、鳥松
等區，及區界外一百公尺（加減百分之十）內之鴿舍都可以 參加本會海上競翔。……」等語，有卷附中正鴿會組織章程 及比賽規則可參（見院四卷第125-126 頁），參以證人Ｈ○ ○於本院審理時證稱：當初加入會員沒有甚麼資格審查，伊 用配偶名義參加等語（見院五卷第22頁），足見中正鴿會對 於會員資格要求寬鬆，相當大範圍之不特定人均可參加，自 無從以其事先要求賭客須自備鴿舍等賭博工具，即謂無聚眾 賭博情事；再者，刑法賭博罪章所稱之公然聚賭或聚眾賭博 ，係指聚合多數人而言，而所謂多數人包括特定與不特定之 多數人在內（司法院院字第2033號解釋、該院大法官釋字第 145 號解釋意旨參照），證人即共同被告壬○○於警詢時證 稱：中正鴿會之會員約有160 餘人等語（見偵二卷第14頁） ，而參與本件103 年度冬季賽鴿競賽之賭客至少已達48人之 眾，堪認參與前揭中正鴿會103 年度冬季賽鴿競賽之人數眾 多，已符合刑法上聚眾賭博之構成要件，辯護人前揭辯解， 並不可採。
4.綜上，被告壬○○等3 人確有共同提供中正鴿會前揭會所作 為賭博場所，並招聚多數會員從事賭博行為，而從中抽取費 用牟利，至於該會所係以何人名義承租、抽頭金餘款作何使 用，即非所問，辯護人辯稱無聚眾賭博等情，均無理由。