臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第173號
上 訴 人 薛志麟
薛杉輝
薛杉寅
薛杉旗
薛富雄
薛杉昭
薛郭勸
薛海龍
上列三人共同
訴訟代理人 王瀚誼律師
視同上訴人 薛永豐
薛賢修
薛麗紋
薛佐承
薛精竣
薛慈涵
羅薛香珍
王薛香美
薛美華
林福雄
林彥君
林奕秀
林大景
林鼎超
吳薛寶桂
于薛寶霞
薛寶麗
黃薛寶金
黃文筆
黃吉良
黃吉麟
黃怡慧
薛寶美
被上訴人 薛家鈞
訴訟代理人 蔡佩蓁
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國105 年5 月
13日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1183號第一審判決提起上
訴，本院於105 年8 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人及視同上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件雖僅由上訴人薛志麟、薛杉輝、薛杉寅、薛杉旗、薛富 雄、薛杉昭、薛郭勸、薛海龍等人提起上訴，但本件拆除標 的分別為上訴人與其餘第一審共同被告等公同共有，屬固有 必要共同訴訟之性質，其訴訟對全體共有人必須合一確定， 故薛志麟等人上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 款規定 ，即及於原審全體被告，故併列原審其餘共同被告為視同上 訴人。又薛志麟、薛杉輝、薛杉寅、薛杉旗、薛富雄，及視 為上訴人薛永豐、薛佐承、薛賢修、薛麗紋、薛精竣、薛慈 涵、羅薛香珍、王薛香美、薛美華、林福雄、林彥君、林奕 秀、林大景、林鼎超、吳薛寶桂、于薛寶霞、薛寶麗、黃薛 寶金、黃文筆、黃吉良、黃吉麟、黃怡慧、薛寶美，經合法 通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其就上開未到庭之 上訴人及視同上訴人部分一造辯論而為判決，均先說明。二、坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地，重 測前為左營段1234地號，重測後另再分割出1738-1、1738-2 、1738-3等地號，見原審卷㈠第33～47之土地登記謄本及卷 ㈡第91、92頁之附表）。而系爭土地依日據時期之土地登記 簿所載，地號為廍後庄1234番地，其共有人為薛禮、薛仙人 、薛占、薛旺、薛祥、薛有信等6 人（應有部分依序分別為 1/4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 ，見原審卷㈠第158 頁）。其中薛祥為薛天坐、薛天生及薛天賜之父親，而薛天 坐、薛天生及薛天賜等人均曾登記為系爭土地之共有人。三、系爭土地上如附圖編號11、12所示部分，有薛天坐、薛蔡鸞 （即薛天生之配偶）所共同興建之A 建物，及薛天賜所興建 之B 建物占用（見附圖，其中編號11即A 建物，編號12即B 建物）。又薛天坐於民國99年8 月11日死亡，其繼承人為薛 郭勸、羅薛香珍、王薛香美、薛美華、薛永豐，而上開繼承 人均未拋棄繼承（見原審卷㈠第111 ～115 頁），故應繼承 薛天坐在A 建物之權利。另薛蔡鸞於83年12月29日死亡，其 繼承人為薛杉雄、薛美玉、薛杉輝、薛杉寅、薛杉旗、薛杉 昭，然其中薛杉雄於103 年6 月27日死亡，其繼承人為其子 薛勝貴、薛佐承、薛志麟，但薛勝貴早於93年7 月29日死亡
，並有薛精竣、薛慈涵2 名子女，故薛杉雄之繼承人為薛佐 承、薛志麟及代位繼承之薛精竣、薛慈涵；另薛美玉亦於10 2 年8 月2 日死亡，其繼承人為林福雄、林彥君、林奕秀、 林大景、林鼎超。而上開繼承人均未拋棄繼承（見原審卷㈠ 第116 ～131 頁）。則薛蔡鸞在A 建物之權利，應由薛杉輝 、薛杉寅、薛杉旗、薛杉昭、薛佐承、薛志麟、薛精竣、薛 慈涵、林福雄、林彥君、林奕秀、林大景、林鼎超為繼承。 故薛郭勸、羅薛香珍、王薛香美、薛美華、薛永豐、薛杉輝 、薛杉寅、薛杉旗、薛杉昭、薛佐承、薛志麟、薛精竣、薛 慈涵、林福雄、林彥君、林奕秀、林大景、林鼎超（下稱薛 郭勸等18人），均因繼承而共有A 建物。
四、另薛天賜於74年6 月26日死亡，其繼承人為薛海龍、薛富雄 、薛海泉、吳薛寶桂、于薛寶霞、薛寶麗、黃薛寶金、薛寶 綢、薛寶美。而其中薛海泉於98年7 月5 日死亡，繼承人為 薛賢修、薛麗紋；另薛寶綢亦已於94年1 月25日死亡，繼承 人為黃文筆、黃吉良、黃吉麟、黃怡慧，而上開繼承人均未 拋棄繼承（見原審卷㈠第132 ～147 頁）。則薛富雄、薛海 龍、薛賢修、薛麗紋、吳薛寶桂、于薛寶霞、薛寶麗、黃薛 寶金、薛寶美、黃文筆、黃吉良、黃吉麟、黃怡慧（下稱薛 海龍等13人），均因繼承而共有B 建物，亦均先予說明。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊為系爭土地之共有人，應有部分為92 /744，而薛郭勸等18人所共有之A 建物及薛海龍等13人所共 有之B 建物（均為鐵皮屋供作車庫用，面積分別為60、35平 方公尺，下合稱系爭建物），均未經其他共有人之同意所擅 自興建，屬無權占用，且其等亦未能舉證說明薛家先祖間有 明示分管契約之具體內容，難謂有默示分管協議存在；又縱 認曾有分管約定，亦因系爭土地經分割及部分經徵收而解消 ，或因共有人另案訴請分割共有物而終止；另上訴人提出之 104 年間分管協議書則未徵得全體共有人同意，於法不合， 則系爭土地之共有人間並無分管協議存在。伊為全體共有人 之利益，自得請求其等分別拆除編號11（即A ）、12（即B ）建物及返還所占用之土地，並給付相當租金之不當得利。 爰依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條之規定，提 起本訴，並聲明求為命薛郭勸等18人、薛海龍等13人應分別 將系爭土地上如附圖所示編號11、12建物拆除，並將所占用 之土地返還予伊及其他共有人全體，另分別連帶給付伊自10 2 年7 月15日起至103 年12月23日止之相當租金之不當得利 新台幣（下同）6,159 元、3,599 元及均自104 年7 月23日 起算法定遲延利息，另均自104 年8 月5 日起至返還土地之
日止，按月連帶給付伊各356 、208 元，且願供擔保為假執 行之判決。
二、上訴人薛郭勸、薛杉昭、薛海龍則均以：薛家先祖在日據時 期，就系爭土地前身即左營段1234地號土地早即立有分管契 約，且近百年來之歷代共有人均依該占有現狀分管使用，長 年互相容忍，久未予干涉、異議，可見彼此間縱無分管明示 ，亦有默示分管協議存在，而被上訴人係因繼承而為共有人 ，亦知悉此項長年存有分管之事實，自應受拘束。至政府徵 收並不發生解消分管契約之效力，且各共有人間於徵收後仍 繼續按原占有現狀分管使用而無異議，並於104 年間經共有 人數及應有部分合計均過半數之共有人，再訂立分管協議書 且經公證，則伊等依分管協議而就分管位置為使用，自屬有 權占用，被上訴人請求拆屋還地及給付相當租金之不當得利 ，即屬無據等語，資為抗辯。至其餘上訴人及視同上訴人在 本院審理期間，則均未到庭或提出書狀為陳述。三、原審經審理後，命薛郭勸等18人、薛海龍等13人應分別將編 號11、12之建物拆除及返還占用之土地，並給付相當於租金 之不當得利本息，另駁回被上訴人部分不當得利之請求。上 訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命 上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服 ）。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈系爭土地在重測前為左營段1234地號土地，在日據時期即大 正9 年登記情形為「廍後庄1234番」，共有人則為薛禮、薛 仙人、薛占、薛旺、薛祥、薛有信，應有部分依序分別為1/ 4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 。其中薛祥為薛天坐、 薛天生及薛天賜之父親，而薛天坐、薛天生及薛天賜等人均 曾登記為系爭土地之共有人。
⒉上開左營段1234地號土地，嗣經重測後為左西段1738地號土 地，並復於80年1 月間分割出1738-1、1738-2、1738-3地號 土地。其中1738-3地號土地於85年間被高雄市政府徵收，17 38-1地號土地則於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土 地（計劃道路預定地）。
⒊被上訴人為系爭土地共有人之一，應有部分為92/744。 ⒋系爭土地上如附圖所示編號11及編號12部分，分別搭建有未 保存登記之系爭建物，其中編號11即A 建物（面積60平方公
尺）為薛天坐、薛蔡鸞所興建，並由薛郭勸等18人因繼承而 取得該建物之事實上處分權；編號12即B 建物（面積35平方 公尺）為薛天賜所興建，薛海龍等13人因繼承而取得該建物 之事實上處分權。
㈡爭執部分：
⒈上訴人以分管協議為有權占有之依據，是否可採。 ⒉若被上訴人得請求返還相當租金之不當得利時，其金額以若 干為適當。
五、本院之判斷：
㈠上訴人以分管協議為有權占有之依據，是否可採部分： ⒈按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉」、「各共有人，除契約另 有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益 之權」，民法第765 條、第818 條分別定有明文。可見在所 有權中就物為使用收益之權能，為所有人（含共有人）之固 有權能，其效力及於物之全體。而在共有狀態，此項使用收 益之權能，亦得經由契約之約定而為調整。又共有人間就共 有物為劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分者，既係 基於共有物之使用收益權能所為之協議，即屬共有物之分管 契約。
⒉又依大法官會議釋字第349 號解釋所述：「最高法院48年度 台上字第1065號判例，認為共有人於與其他共有人訂立共有 物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分 割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。就維持法律秩序之 安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有 分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分 管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保 障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不 再援用」。可見在共有人間若訂有分管契約時，該分管契約 對知悉或可而知之應有部分受讓人，應繼續存在，僅不適用 於善意而不知悉之受讓人。而依民法第1148條規定，繼承人 自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一權利義務，則在因 繼承而取得共有之應有部分者，性質上係承受被繼承人之一 切權利義務，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管 契約之效果，而不再為相反之主張。至共有人若欲解消分管 契約之拘束力，亦得經由分割共有物之規定為之，然在分割 之法律效果確定前，各共有人間自仍應受分管契約在使用收 益權能上之限制。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條
所明定。而就台灣在日據時期關於契約成立之約定及其資料 之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉 證誠屬不易；如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生 不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出 之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切 之調查認定，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷認定， 始符法律衡平之意旨。
⒋本件上訴人等所稱之分管契約，依其等所述，係指各共有人 自日據時期起即分別占有使用至今之情狀，雖無書面，但應 有默示合意（下稱舊分管協議）；另共有人人數及應有部分 合計均過半之共有人，在104 年間亦訂有經公證之分管協議 書，亦得認定已有分管協議（下稱新分管協議，見原審卷㈡ 第313 ～326 頁），並均援引為其等有權占有之依據；而被 上訴人則否認有舊分管協議之存在，並陳稱縱有該分管協議 ，亦因部分土地被徵收及共有人已訴請裁判分割而解消，另 新分管協議因與法定要件不符，而不生拘束效力等語。經查 ：
⑴上訴人所主張之舊分管協議，係成立於日據時期，距今已近 百年，且因當時之相關人等均已死亡，真實情形已無從考究 ，則在舉證責任上，本院經斟酌上開說明，認得適度減輕上 訴人就分管協議存在之舉證責任。又本件非單一個案，被上 訴人與其他共有人間就薛家祖產所生占地訟爭之相關訴訟資 料，於佐證同一待證事項時，本院認亦可互通援引，並衡量 社會通念、經驗法則而據以判斷，先予說明。
⑵系爭土地在重測前為左營段1234地號土地，在日據時期即大 正9 年登記情形為「廍後庄1234番」，共有人則為薛禮、薛 仙人、薛占、薛旺、薛祥、薛有信，應有部分依序分別為1/ 4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 。其中薛祥為薛天坐、 薛天生及薛天賜之父親，而薛天坐、薛天生及薛天賜等人均 曾登記為系爭土地之共有人。又上開左營段1234地號土地嗣 經重測後為左西段1738地號土地，並復於80年1 月間分割出 1738-1、1738-2、1738-3地號土地。其中1738-3地號土地於 85年間被高雄市政府徵收，1738-1地號土地則於102 年8 月 20日逕為分割出1738-4地號土地（計劃道路預定地）等情， 為兩造所不爭執；又系爭土地經地政機關在另案（原審103 年度雄簡字第1194號）前往現場測量結果，係蓋有多棟建物 ，而各該建物均為已有數十年之老舊建物，亦為被上訴人所 不否認，並有土地登記謄本及複丈成果圖在卷可稽（即本判 決附圖，並參見原審卷㈠第33～47頁及外放之另案影卷）。 ⑶依上訴人所提出之57年12月22日協議書所載（見原審調字卷
第71～76頁），系爭土地在日據時期之共有人薛禮（即被上 訴人之曾祖父，應有部分為1/4 ）於死亡後，其繼承人薛進 興（即被上訴人之祖父）及薛順就薛禮之遺產為分配協議時 ，其分配標的物包含「祖厝後之土地（左營1234地號）本房 應得全體之四分之一」，並將該標的之南屏即製材所隔鄰位 置由薛進興取得，薛進興之左側（北屏）位置則由薛順取得 ，並將實際占用位置以附圖為標示，且同時標示其他共有人 薛喜、薛殿等人之使用位置。則由上開協議書內容應可推知 ，薛禮在日據時期就系爭土地已有明確且實際占有使用之位 置，故而可在為遺產協議時，逕行將該實際占用位置分配予 薛進興及薛順繼續管理使用。
⑷又被上訴人之父薛欽銓在另案（即原審104 年度訴字第720 號）中證稱：「大正時代5 個祖先即薛仙人、薛禮、薛占、 薛旺、薛祥先協議好各管各的，大家都知道自己的地在哪裡 ，大家用房子蓋的地方界定1234地號土地之分管範圍，從起 造房子到今天為止，大家都和平相處沒有意見、沒有糾紛， 我從小到大都知道有分管契約存在，從他們相安無事就知道 」、「薛家各房都有分管，所以揚善堂才能在1738-2地號上 蓋。揚善堂是我父親薛進興創辦，那個地是我祖父薛禮的， 後來分給我爸爸跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的」等 語（見原審卷㈡第96～100 頁）；在另案（即原審104 年訴 字第383 號）中證稱：「家族共有的土地很大，我父親薛進 興的部分父親管，別人的部分別人管，總共五大房子孫很多 ，我沒辦法細數」、「從我知道土地的狀況時，他們蓋房子 的地方就是他們持分的，個人繳個人的稅，房子蓋在那裡土 地就是誰的，父親的權利從他在世時一直延伸至現在的揚善 堂」等語（見原審卷㈡第150 ～156 頁）。 ⑸另上訴人曾對包括系爭土地在內之現占有使用者（部分為共 有人占有使用，部分為地上建物有處分權人占有使用），涉 有竊佔及侵占罪嫌，而提出刑事告訴，然經檢察官為不起訴 處分確定。而依該處分書所載，在系爭土地及同段1702、17 03、1713、、1738-1、1738-2等地號土地上居住之許文玉、 許文隆、曾順美、薛朝宗、薛文溪、郭昭男、郭昭輝、郭昭 雄、薛清祿、薛清華、薛藤樹、薛藤林、薛藤榮、許家進、 薛正輝、薛金城、陳健正、許朝榮、薛朝榮、薛世暉、薛行 捷、薛育明、薛智峰、薛朝信、薛文正、薛明吉、薛明泉、 薛重惠、薛仲亨、薛鴻敏、薛仁宏、薛日昇、薛清茂、薛條 源、薛政煌、薛耀昆、薛日昌、薛明俊、薛逢富、薛明智、 薛郭秀玉、薛派欽、薛學良、薛百凱、薛逢春、薛清豐、薛 耀豐等人，在該案中均一致陳稱系爭土地之使用現況已長達
數十年之久，且均未有任何人有爭執或異議等語，有台灣高 雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第25992 號等不起訴 處分書在卷可稽（見原審卷㈡第102 ～119 頁）。 ⑹則依上開事證，明顯可見系爭土地自日據時期以來，各共有 人均持續各自使用一定位置，並興建永久性之建物，且歷經 三、四代以上之繼承或轉讓地上建物予他人，而繼承或受讓 後，均仍持續維持現狀使用情形。則系爭土地之歷任共有人 對於他共有人（含受讓地上建物者）之使用、收益及各自占 有特定位置之土地，均為容忍肯認，且經歷數十年來均未有 任何爭議糾紛，應可認定。就此而言，上訴人所稱系爭土地 自日據時期起，在當時之共有人間，已存有所謂舊分管協議 存在，即非全屬據，而可採認。
⑺再者，共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人 間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已 經歷數十年，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默 示同意，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 有承諾之效果意思而言。而單純之沈默，若依交易上之慣例 或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，已可認為有一 定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，此亦分別 為最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨 所闡釋。本件上訴人雖未能就日據時期之共有人間，對彼此 各自占有土地何特定部分，為具體詳盡之描述。然因上述舊 分管協議係源自日據時期，其成立之年代已甚久遠，且原始 共有人及其第二代子嗣多已死亡，自無從直接由其等之證述 而查明分管事務具體詳盡之全貌，依本院上開就本件舉證責 任之論述，應可適度減輕上訴人之舉證責任。
⑻而由上訴人所提出之上開57年間之協議書，證人薛欽銓及實 際在系爭土地上居住數十年者如許文玉等人之上開陳述，已 足可推認共有人彼此間，係按其房系先祖管領範圍占用系爭 土地之特定範圍，並為地上建物之興建使用，且世代安居， 長久無人爭執。而上開證人固均非原參與舊分管協議之人， 而僅為其等後代之子孫或承受者之後代，但其等均長久世居 該處，從先人或長者之傳述而聞知上述情事，且所為證言內 容，符合共有占用之客觀狀態，亦與經驗法則相符，當屬可 信。再參以系爭土地上如附表所示房屋之所有人，係分別繼 承或受讓土地之應有部分或地上建物，且其等占有使用地上 房屋之門牌可溯源自35年10月即已設立，有高雄市左營地政 事務所、楠梓地政事務所、台電公司高雄區營業處、高雄市 稅捐處左營分處各可稽（見原審卷㈡第112 、114 ～118 頁
之上述不起訴處分書之記載及附表），則若非共有人間已有 合意分管之情事，豈會有共有人間劃定範圍建屋使用，且各 共有人對他共有人使用占有土地，數十年均未為干涉或有爭 議糾紛之情事。則依此等現狀使用者（含共有人）間之此項 長久使用未為爭議之特別情事，衡諸經驗法則及一般社會通 念，自難謂僅係共有人間單純各自占有之狀態而已，而應可 認彼此間已有劃定範圍各自管有使用部分土地之默示分管協 議存在，較符真實。
⒌又系爭土地經重測並分割後，其中1738-3地號土地於80年1 月間經分割出後，嗣於85年間被徵收，且徵收費用由全體共 有人取得等情，雖為兩造所不爭執。然系爭土地之上開分割 成數筆地號，基本上應僅為地號之變動，分管狀態並無明顯 改變，且從地籍圖所示之1738-3地號位置及形狀觀之（見原 審調卷第5 頁），該部分土地係供道路使用，而符合徵收前 後當時之實際使用情狀，此從徵收後各共有人間，就地上建 物占用土地特定範圍之狀態，仍長達逾15年而仍維持現況使 用而無異議，亦可得佐證。顯見共有人間並無因劃出該部分 土地之徵收，而有終止分管之意思，故該徵收對舊分管協議 契約應無產生影響。退步言之，縱認分管協議因徵收而受有 影響甚或解消，但從上述85年被徵收時起，迄被上訴人為相 關民刑事訴訟之102 年間之前（被上訴人係在102 年7 月15 日始登記為所有權人），系爭土地之現實使用情況，並未有 任何之調整變動，且在被上訴人為提起上開訴訟前，亦未見 任何共有人有聲請分割調解或訴訟之情事，亦可見在經徵收 後之各共有人，仍有默示同意繼續維持舊分管協議所示之使 用狀態，則基於此項具體存在多年之原因事實，依經驗法則 及一般社會通念，自亦得解為彼此間即存有默示同意分管協 議之效力，而其分管內容，則仍與上述日據時期所存之舊分 管協議內容相同。
⒍被上訴人雖陳稱土地經徵收應可解消分管協議，並援引最高 法院89年台上字第1147號判決所述「共有人協議分管共有物 ，如共有人分管之特定部分，因不可歸責於雙方當事人之事 由致不能為使用收益，且已不能回復者，依民法第225 條第 1 項、第266 條第1 項規定，各共有人即免其提供共有物特 定部分予他共有人使用收益之義務，分管契約當然從此歸於 消滅」之意旨為據。然第1738-3地號土地於85年間被徵收供 作巷道使用，僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收， 與被上訴人所援引之上開判決之原因事實，係「分管之該特 定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然 不能為使用收益」之情形，並不相同，則該判決之論點，即
非可完全適用於不同情節之本案事實，且該判決亦非通案原 則，而若不分情節，只要分管之土地有一部分被徵收，即認 分管協議因而消滅，致原先因分管協議而在分管範圍內所興 建之建物，均屬無權占有，亦與分管協議之本質並不相符， 況本院所認定之舊分管協議，並非僅以日據時期之分管協議 為唯一論據，亦包括在徵收後仍有續存之默示分管協議在內 。故被上訴人上開有關徵收即解消分管協議效力之論述，本 院經斟酌後，尚難為其有利之認定。
⒎另被上訴人雖陳稱系爭土地之部分共有人未按應有部分比例 占有共有物特定部分，甚或未占有共有物，故難認舊分管協 議係合法存在等語。但分管契約，係指共有人間約定各自占 有共有物之特定部分而為管理使用之契約，在約定此項分管 契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，係基 於各共有人間之明示或默示之約定下所為之管理使用，則其 占有使用之範圍，自不以按應有部分計算者為限。縱其占用 範圍較其應有部分換算之面積為多或少，均無不可，且部分 共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內。故即便有 部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定 部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在。被上訴人此部 分所述，仍不足採。
⒏至系爭土地雖經共有人蔡佩蓁另案訴請裁判分割，然尚未經 判決，為上訴人所自陳，且分管契約於法院分割判決確定前 尚未解消，則上訴人等基於舊分管協議而占有系爭土地之特 定範圍，自有正當權源。被上訴人雖陳稱一經共有人提起分 割共有物之訴訟，即有解消分管協議之效果，然裁判分割之 效力，係待判決確定後始發生（民法第824 條之1 第1 項參 照），且裁判分割之分割方法，依民法第824 條規定，有原 物分割、原物分割與金錢補償併用、變價分割等諸多不同分 割方法，裁判分割之結果，亦未必未與分管狀態不符，則在 判決確定前，自不宜認分管協議已因部分共有人起訴請求分 割，即為解消，以免害及現使用狀態之合法及合理性，此在 係由在原分管協議下並未實際占用之共有人（含受讓人）起 訴請求時，更可見其妥適性。故被上訴人上開所述，本院尚 難採認。
⒐被上訴人為薛禮之曾孫女、薛進興之孫女、薛欽銓之女，並 因薛欽銓拋棄對薛進興之繼承，而在就薛進興之遺產為分割 協議時，經協議取得系爭土地之權利，並係於102 年7 月15 日始以繼承為原因辦理移轉登記，此有該遺產分割協議書及 土地登記謄本在卷可稽，（見原審卷㈠第45、161 、164 ～ 167 頁）。則其取得系爭土地之權利來源，既係因繼承而取
得，自受上開舊分管協議之拘束限制，而不得再為相反之主 張。
⒑又上訴人本於舊分管協議（含部分土地被徵收前後之分管協 議），既得為合法占有之權源，已如前述，則其另提出依新 分管協議亦得為有權占有之論據部分，本院即無再為審酌之 必要與實益，併予說明。
㈡若被上訴人得請求返還相當租金之不當得利時，其金額以若 干為適當部分：
⒈本件被上訴人係以上訴人等係未經全體共有人同意而無權占 有系爭土地內特定部分（即上述編號11、12），而訴請拆屋 還地，並認上訴人無權占用而據以請求返還相當租金之不當 得利。而本院既認定系爭土地之共有人間有舊默示分管協議 存在，並得據為有權占用之論據，且占用範圍亦不以與應有 部分換算面積相當為限，已如前述。則薛郭勸等18人共有之 編號11即A 建物，薛海龍等13人共有之編號12即B 建物，既 係按各自依舊分管協議之分管範圍占有使用系爭土地，被上 訴人訴請拆屋還地，即屬無據，故其本於相同論述主張上訴 人等無權占有，而請求返還相當租金之不當得利，亦無理由 ，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張薛郭勸等18人共有之編號11即A 建 物，薛海龍等13人共有之編號12即B 建物，係無權占用系爭 土地，並不足採；薛郭勸等18人及薛海龍等13人抗辯係基於 分管契約而有占用之正當權源，應屬可信。從而，被上訴人 依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條之規定，請求 拆除上述建物及返還土地，並給付相當租金之不當得利，即 無理由，不應准許。原審判為上訴人及視同上訴人拆屋還地 並給付相當租金之不當得利，且准供擔保為假執行及免為假 執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就其敗訴部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改 判如主文第2 項所示。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書 記 官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。