臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第641號
上 訴 人
即 被 告 蕭瑞昌
（現另案於法務部矯正署屏東監獄執行中）
選任辯護人 洪國欽律師（法扶）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院105 年度訴字第6 號，中華民國105 年5 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第8557號
、104 年度偵字第9567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭瑞昌犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍貳支（槍枝管制編號一一○二一三六一九四號及○○○○○○○○○○號，含彈匣貳個）均沒收。
事 實
一、蕭瑞昌明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為槍 砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可 ，不得持有，竟基於非法持有改造手槍及子彈之犯意，於民 國104 年8 、9 月間之某時許，在屏東縣萬丹鄉高屏大橋下 ，拾獲不詳之人棄置在該處具有殺傷力之改造手槍2 支( 槍 枝管制編號：0000000000、0000000000) 及附表一所示子彈 （共有31顆子彈，其中具殺傷力子彈有8 顆，即附表一編號 1 、3 部分），並放置於其位於屏東縣屏東市○○○路000 號11樓租屋內（下稱租屋處），未經許可而持有之。嗣於10 4 年11月3 日14時09分許，蕭瑞昌因涉嫌販賣毒品遭警方於 屏東縣○○市○○路00號前查獲，並持法院核發之搜索票執 行搜索被告使用之9737-SX 號自小客車時，於警方尚未發覺 其持有槍彈行為前，向警員自首上情並願接受裁判，且自願 帶同警員至上開租屋處（非法院核發搜索票上所載受搜索之 處所），取出上開改造手槍2 支及附表一所示子彈後扣案， 因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊暨屏東縣政府警察局移 送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官及被告於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第60頁背面） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對上開犯罪事實於審理時坦承不諱，並有扣案槍枝 、子彈、屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄 表及現場照片足資佐證【見臺灣屏東地方法院檢察署（下稱 屏東地檢署）104 年度偵字第8557號卷（下稱偵卷㈠）第23 至24頁、68頁背面至第70頁背面】。另扣案之2 支手槍，經 送請刑事警察局鑑定結果，認均係改造手槍，均由仿半自動 手槍製造之槍枝，裝換土造金屬槍管而成，擊發功能均正常 ，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力，另就附表一編號1 、3 所示子彈均屬非制式子彈，且具殺傷力乙節，則有內政 部警政署104 年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑 事警察局105 年4 月14日刑鑑字第0000000000號函在卷可佐 （見偵卷㈠第96至98頁、原審院卷第52頁）。綜上，足徵被 告前揭之自白，確與客觀事實相符，堪予採信。從而，本件 事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4 項之非法持有子彈罪。又被告以一行為同時持有本件槍、 彈而觸犯2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以 較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。 ㈡刑之加重減輕
1.被告因附表二所示編號1 、2 及編號3 至5 案件，各經法院 裁定定應執行之刑，被告於98年1 月29日入監執行，其中編 號1 、2 案件於100 年5 月28日執行完畢，並於隔日接續執 行編號3 至5 之刑，嗣於103 年9 月22日縮短刑期假釋付保 護管束，並接續執行易服勞役60日，而於同年11月20日出監 ，嗣經撤銷假釋，於104 年12月14日入監執行所餘殘刑有期 徒刑1 年5 月又24日等情，有屏東地檢署檢察官98年執更莊 字第924 號、105 年執莊字第75號、105 年執更莊字第278 號執行指揮書在卷可憑( 見原審院卷第59、69、70頁），足
認被告所執行附表二編號1 至2 之有期徒刑，已於100 年5 月28日執行完畢，不因於接續執行附表二編號3 至5 之有期 徒刑後，於103 年9 月22日縮短刑期假釋付保護管束出監， 復經撤銷假釋而影響附表二編號1 至2 之罪應執行刑業已執 行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參 照），是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文，復按槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項前段之犯本條例之罪自首，並報繳 其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，乃屬 自首之特別規定。經查：本案被告因涉嫌販賣毒品案件，經 法院於104 年11月2 日核發搜索票，欲執行搜索被告位於屏 東縣○○市○○○路000 號3 樓處所、所駕駛之車牌號碼00 00-00 號自小客車、身體及其電磁紀錄，此有上開搜索票在 卷可參（見警卷第23頁），而被告於同年月3 日14時09分許 ，於屏東市○○路00號海王星遊藝場為警查獲，經警持上開 搜索票對上開自小客車執行搜索時，雖有查扣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命等物，惟員警當時尚未發現 上開槍彈，亦未對被告前開犯行有主觀上之懷疑，係被告主 動坦承其持有前開槍彈，並帶同警方至租屋處同意搜索後因 而查獲，此有自願同意警方對於租屋處搜索同意書在卷可憑 （見警卷第29頁），是就前開本院係因被告涉嫌違反毒品危 害防制條例案件所核發之搜索票內容觀之，倘非被告自白供 稱於租屋處放置上開槍彈乙情，並同意警方進入上開租屋處 搜索，警方應無可發覺被告非法持有槍彈之行為，堪認被告 係於犯罪偵查機關尚未發覺其犯行前，即自首接受裁判並主 動交出其所持有之全數槍、彈，故與上開條例規定相符，爰 依該條例規定減輕其刑，並先加後減之。
三、不另為無罪諭知部分
公訴意旨認被告除前開拾獲具殺傷力子彈8 顆（附表一編號 1 、3 部分）而加以持有外，另於同次拾獲子彈尚有附表一 編號4 、5 所示子彈亦具有殺傷力而加以持有，因認此部分 係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏 子彈罪云云。經查，被告拾獲附表一編號4 、5 所示子彈， 經原審送鑑定結果，分別因動能不足及無法擊發而均不具殺 傷力等情，有刑事警察局105 年4 月14日刑鑑字第00000000 30號函文附卷可參（原審院卷第52頁），是就此部分被告持 有之子彈不具殺傷力，自應為無罪之諭知，然公訴人認此部
分與被告上開經判決有罪之持有槍彈部分，分別具有想像競 合裁判上一罪及單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。四、對原判決上訴之說明
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，本件關於非法持 有子彈部分，檢察官起訴意旨認被告非法持有具殺傷力之子 彈11顆。嗣經審理結果，僅能證明被告非法持有具殺傷力之 子彈之數量為8 顆，其餘之3 顆子彈因不能證明殺傷力而不 成立犯罪，業如前述，是就此部分應為不另為無罪之諭知， 原判決就此部分未予說明，尚有未洽。
㈡被告上訴意旨略以：1.本件被告自首報繳上開槍彈，原審雖 依法減刑，惟仍量刑過重。2.被告所犯附表二編號1 之罪， 雖判決確定日期為97年12月22日，僅得與編號2 之罪定應執 行刑，然就附表二編號3 、4 、5 之犯罪時間，均在附表二 編號2 之罪判決確定前（98年3 月6 日），是就被告之定應 執行刑，應從寬作有利被告之解釋，不應逕以法院定應執行 刑之選擇，作為認定被告是否成立累犯之標準，是如被告所 犯附表二編號2 至5 之罪可定執行刑，則被告所犯附表二編 號1 之罪應於99年3 月28日執行完畢，本件犯罪時間是在10 4 年8 、9 月間，已逾刑法第47條所定之5 年期間，自不成 立累犯等語。
1.法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基 礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始 足以反映犯罪之罪質內容。原判決考量被告知悉具殺傷力之 手槍、子彈係違禁物，竟仍未經許可持有之犯罪情節，考量 其動機僅為單純觀看，未用以犯罪，暨其前有持有改造手槍 遭法院判刑確定前科，犯後主動自首並報繳手槍、子彈及坦 承犯行之犯後態度，及生活狀況、智識程度等一切情狀，即 業以被告之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內酌量科刑，未逾越法律界限，且無明顯違 反公平及比例原則，亦無輕重失衡，被告上訴指摘原判決量 刑過重云云，並無理由。
2.按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前 提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件， 若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判 確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條 所列各款，定其應執行之刑。次按被告一再犯罪，經受諸多 科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之 科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該 日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行 之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行
刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者 ，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無 許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應 執行刑之理（最高法院103 年台抗字第721 號判決參照）。 經查，本件被告所犯附表二之5 罪，其中最早確定之附表二 編號1 之罪，判決確定日期為97年12月22日，而附表二編號 2 之罪，其犯罪時間為97年7 月14日凌晨1 時許，係在在附 表二編號1 之罪判決確定前所犯，符合刑法第51條之規定， 經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第470 號定應執行刑為有 期徒刑2 年4 月，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參（本 院卷第28至39頁），另本件附表二編號3 、4 犯罪日期均係 在98年1 月28日、附表二編號5 犯罪日期係在98年1 月22日 ，均係在附表二編號1 判決確定後所犯，自不得與該案定應 執行刑，依前揭說明，本件附表二編號2 部分，既已與前開 最早判決確定之附表二編號1 犯罪定應執行刑確定，即不得 再與其餘附表編號3 、4 、5 部分，定應執行刑，被告上訴 意旨認法院可任擇其中有利被告之數罪，合併定應執行刑云 云，即非有理。綜上，被告上訴為無理由，自應予以駁回。五、量刑：
㈠爰審酌被告無視手槍、子彈均為政府公告之管制物品，竟非 法持有，對於人民之身體、生命及社會治安均造成潛在之風 險，且其前於98年間，已因未經許可持有具殺傷力之改造手 槍，經法院判處有期徒刑3 年8 月確定，尚未執行完畢，竟 再為本件之犯行，足認其未自前案獲取教訓，惟審酌被告自 陳犯罪動機為單純觀看把玩、未持以犯他罪，並主動向警方 自首並報繳上開2 支改造手槍，且坦承全部犯罪事實，犯後 態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑貳年陸月，併科罰 金新台幣拾伍萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣1,00 0 元折算1 日之標準。
㈡沒收部分：
被告行為後，刑法第2 條第2 項、第38條業於104 年12月30 日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。扣案之可發射子 彈之改造手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000號、00000000 00號），具有殺傷力，業經鑑定如前，認屬違禁物，應依新 修正刑法第38條第1 項規定，在被告所犯本案罪項下宣告沒 收（原判決關於違禁物之沒收，依修正前刑法第38條第1 項 第1 款規定諭知沒收，應予更正，惟結論均相同，原判決仍 應予維持）。至扣案如附表一編號1 、3 之非制式子彈8 顆 ，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之結構及功能；另扣
案之附表一編號2 、4 、5 之非制式子彈23顆並無殺傷力， 均非屬違禁物，均爰不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第299 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 施柏宏
法官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書 記 官 林家煜
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────┬─────┬───┬──────┐
│ 編號 │ 類型 │ 規格 │顆數 │是否具殺傷力│
│ │ │ │ ├──────┤
│ │ │ │ │認定依據 │
├───┼────┼─────┼───┼──────┤
│ 1 │非制式子│金屬彈殼組│ 1 │具殺傷力 │
│ │彈 │合直徑 │ ├──────┤
│ │ │9.0MM │ │內政部警政署│
│ │ │ │ │104 年11月25│
│ │ │ │ │日刑鑑字第 │
│ │ │ │ │0000000000號│
│ │ │ │ │鑑定書 │
├───┼────┼─────┼───┼──────┤
│ 2 │非制式子│金屬彈殼組│ 20 │不具底火、火│
│ │彈 │合直徑 │ │藥，不具殺傷│
│ │ │8.8±0.5MM│ │力 │
│ │ │ │ ├──────┤
│ │ │ │ │內政部警政署│
│ │ │ │ │104 年11月25│
│ │ │ │ │日刑鑑字第 │
│ │ │ │ │0000000000號│
│ │ │ │ │鑑定書 │
├───┼────┼─────┼───┼──────┤
│ 3 │非制式子│金屬彈殼組│ 7 │具殺傷力 │
│ │彈 │合直徑 │ ├──────┤
│ │ │8.9±0.5MM│ │內政部警政署│
│ │ │ │ │104 年11月25│
│ │ │ │ │日刑鑑字第 │
│ │ │ │ │0000000000號│
│ │ │ │ │鑑定書及刑事│
│ │ │ │ │警察局105 年│
│ │ │ │ │4 月14日刑鑑│
│ │ │ │ │字第00000000│
│ │ │ │ │30號函 │
├───┼────┼─────┼───┼──────┤
│ 4 │非制式子│金屬彈殼組│ 1 │發射動能不足│
│ │彈 │合直徑 │ │不具殺傷力 │
│ │ │8.9±0.5MM│ ├──────┤
│ │ │ │ │刑事警察局 │
│ │ │ │ │105 年4 月14│
│ │ │ │ │日刑鑑字第 │
│ │ │ │ │0000000000號│
│ │ │ │ │函 │
├───┼────┼─────┼───┼──────┤
│ 5 │非制式子│金屬彈殼組│ 2 │無法擊發，不│
│ │彈 │合直徑 │ │具殺傷力 │
│ │ │8.9±0.5MM│ ├──────┤
│ │ │ │ │刑事警察局10│
│ │ │ │ │5 年4 月14日│
│ │ │ │ │刑鑑字第1050│
│ │ │ │ │029230號函 │
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附表二：
┌──┬─────┬───┬──────┬──────────┬────┬───────┐
│編號│犯罪日期 │判決確│案號 │宣告刑 │定應執行│備註 │
│ │ │定日期│ │ │刑 │ │
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│ 1 │97年4 月30│97年12│本院97年訴字│施用第一級毒品：有期│有期徒刑│㈠編號1 與編號│
│ │日11時許、│22日 │第903 號，經│徒刑10月 │1 年2 月│2 ，經聲請定應│
│ │同日15時為│ │高雄高分院以│施用第二級毒品：有期│ │執行刑為有期徒│
│ │警採尿回溯│ │97年上訴字第│徒刑6 月 │ │刑2 年4 月。 │
│ │72小時內 │ │1627號判決駁│ │ │㈡自98年1 月29│
│ │ │ │回上訴確定。│ │ │日執行至100 年│
│ │ │ │ │ │ │5 月28日執行完│
│ │ │ │ │ │ │畢。 │
├──┼─────┼───┼──────┼──────────┼────┼───────┤
│ 2 │97年7 月14│98年3 │本院97年訴字│施用第一級毒品：有期│有期徒刑│㈠編號1 與編號│
│ │日凌晨1 時│月16日│第1517號判決│徒刑1 年 │1 年4 月│2 ，經聲請定應│
│ │許 │ │確定。 │施用第二級毒品：有期│ │執行刑為有期徒│
│ │ │ │ │徒刑6 月 │ │刑2 年4 月。 │
│ │ │ │ │ │ │㈡自98年1 月29│
│ │ │ │ │ │ │日執行至100 年│
│ │ │ │ │ │ │5 月28日執行完│
│ │ │ │ │ │ │畢。 │
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│ 3 │98年1 月28│98年7 │本院98年訴字│施用第一級毒品：處有│ │㈠編號3 、4 、│
│ │日下午1 時│月13日│第464 號判決│期徒刑1 年2 月 │ │5 ，經聲請定應│
│ │許 │ │確定。 │ │ │執行刑為有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑5 年。 │
│ │ │ │ │ │ │㈡自100 年5 月│
│ │ │ │ │ │ │29日起接續執行│
│ │ │ │ │ │ │，並於103 年9 │
│ │ │ │ │ │ │月22日縮短刑期│
│ │ │ │ │ │ │假釋付保護管束│
│ │ │ │ │ │ │，並接續執行易│
│ │ │ │ │ │ │服勞役60日，而│
│ │ │ │ │ │ │於同年11月20日│
│ │ │ │ │ │ │出監，嗣經撤銷│
│ │ │ │ │ │ │假釋，於104 年│
│ │ │ │ │ │ │12月14日入監執│
│ │ │ │ │ │ │行殘刑，應於10│
│ │ │ │ │ │ │6年6月6 日執行│
│ │ │ │ │ │ │完畢。 │
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│ 4 │98年1 月28│98年7 │本院98年交簡│過失傷害：有期徒刑5 │ │㈠編號3 、4 、│
│ │日下午4 時│月27日│字第391 號判│月 │ │5 ，經聲請定應│
│ │40分許 │ │決確定。 │ │ │執行刑為有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑5 年。 │
│ │ │ │ │ │ │㈡自100 年5 月│
│ │ │ │ │ │ │29日起接續執行│
│ │ │ │ │ │ │，並於103 年9 │
│ │ │ │ │ │ │月22日縮短刑期│
│ │ │ │ │ │ │假釋付保護管束│
│ │ │ │ │ │ │，並接續執行易│
│ │ │ │ │ │ │服勞役60日，而│
│ │ │ │ │ │ │於同年11月20日│
│ │ │ │ │ │ │出監，嗣經撤銷│
│ │ │ │ │ │ │假釋，於104 年│
│ │ │ │ │ │ │12月14日入監執│
│ │ │ │ │ │ │行殘刑，應於10│
│ │ │ │ │ │ │6年6月6 日執行│
│ │ │ │ │ │ │完畢。 │
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│ │98年1 月22│98年11│高雄高分院 │未經許可，持有可發 │ │編號3 、4 、5 │
│ 5 │日15時至16│月19日│98年上訴字第│射子彈具有殺傷力之改│ │，經聲請定應執│
│ │時許 │ │1333號判決確│造手槍：處有期徒刑3 │ │行刑為有期徒刑│
│ │ │ │定。 │年8 月，併科罰金新臺│ │5年。 │
│ │ │ │ │幣6萬元 │ │㈡自100 年5 月│
│ │ │ │ │ │ │29日起接續執行│
│ │ │ │ │ │ │，並於103 年9 │
│ │ │ │ │ │ │月22日縮短刑期│
│ │ │ │ │ │ │假釋付保護管束│
│ │ │ │ │ │ │，並接續執行易│
│ │ │ │ │ │ │服勞役60日，而│
│ │ │ │ │ │ │於同年11月20日│
│ │ │ │ │ │ │出監，嗣經撤銷│
│ │ │ │ │ │ │假釋，於104 年│
│ │ │ │ │ │ │12月14日入監執│
│ │ │ │ │ │ │行殘刑，應於10│
│ │ │ │ │ │ │6年6月6 日執行│
│ │ │ │ │ │ │完畢。 │
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