臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第612號
上 訴 人
即 被 告 李有龍
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度審訴字第332 號中華民國105 年5 月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第204 號、10
5 年度偵字第3272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李有龍（下稱被 告）犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑八月；又犯持 有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以 新臺幣一千元折算一日，並諭知扣案海洛因沒收銷燬之，認 事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨以：其因環境不良一人居住在外，身體機能不 佳而有時藉由毒品支撐，其已50歲有心悔改，在外工作不易 ，請給予美沙冬替代療法之機會；至於持有毒品犯行希望給 予分期繳納易科罰金之機會云云（見本院卷第7 、25頁）。 經查：
㈠施用毒品得使用美沙冬替代療法，係依據毒品危害防制條例 第24條第1 項規定，本法第20條第1 項及第23條第2 項之程 序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於 少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序 處理為適當時，不適用之。然查被告曾於五年內再犯施用毒 品罪，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非 毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後 再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項之規定予以追 訴，而不採前開完成戒癮治療之緩起訴處分，其裁量權限確 屬合法妥適，原審據此依法判決，均無違法不當之處，上訴 意旨就此尚無理由。
㈡法院為刑罰裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之原 則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪 行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度 ，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預 防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡， 而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依
職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第 57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審業於前述理由中 說明刑罰裁量之理由，經核確有妥為考量刑法第57條各款情 形以及刑之加重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則， 且無濫用刑罰裁量權之情事；本院復查：被告自87年起因施 用毒品案件共計四次，迭經法院判處罪刑（見本院卷第15-1 9 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），前次就施用第一級 毒品部分係判處有期徒刑九月，持有第一級毒品判處有期徒 刑三月，此次所犯相同罪名之犯行，就施用第一級毒品部分 已判處更輕之有期徒刑八月，持有第一級毒品則判處有期徒 刑四月，量刑已屬極輕，並有考量上訴意旨所指行為人個人 因素，被告指摘原審量刑過重，並無理由。
㈢至於被告就持有毒品犯行部分請求給予分期繳納易科罰金之 機會，此應於執行時向檢察官為聲請，上訴意旨執此上訴， 顯有誤會。綜上，上訴意旨前開指摘，均無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分，不得上訴。
施用毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書記官 洪慧敏
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度審訴字第332號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李有龍 男 49歲（民國00年0 月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000 ○0 號
居高雄市○○區○○路00巷00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第204 號、105 年度偵字第3272號），嗣被告於準
備程序中就被訴事實為有罪之陳述後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
李有龍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、李有龍前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所 強制戒治，又經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，嗣於民國91 年10月7 日強制戒治期滿執行完畢，並由檢察官以91年度戒 毒偵字第954 號為不起訴之處分確定；復於執行完畢釋放後 5 年內再犯施用毒品案件，經本院97年度訴字第395 號刑事 判決處有期徒刑7 月確定。
二、詎李有龍仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟分 別基於施用及持有第一級毒品海洛因之犯意，先於①104 年 11月27日某時許，在其停放於高雄市旗津區某處之汽車內， 以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次；復於②翌日 （11月28日）下午4 時許，在高雄市○○區○○路00號前， 以新台幣（下同）1500元之代價向綽號「山仔」之成年男子 （姓名年籍不詳）販入海洛因2 包而持有之。嗣於同日（11 月28日）下午4 時30許，在高雄市旗津區廟前路與通山路口 為警盤查，李有龍於其持有第一級毒品犯罪（即前揭②部分 ）未被發覺前，主動自其長褲口袋內將海洛因2 包（驗後淨 重共0.189 公克）交付予警員扣案，復經其同意採集尿液後 送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯 」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五 年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會 議決議同此意旨。經查，被告有如事實欄一部分所載於觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之 行為，此有台灣高等法院被告前案紀錄表（審訴字卷第47至 50頁）存卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法 追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條 例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形， 公訴人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法， 合先敘明。
二、被告李有龍所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，並於本院準備程序進行中先就被訴事實為 有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當 事人之意見後（審訴字卷第37至38頁），依刑事訴訟法第27 9 條第2 項前段、第273 條之1 第1 項、第284 條之1 等規 定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；前項規定於簡式審判程序不適用之，刑 事訴訟法第159 條定有明文。經查，本院既已裁定進行簡式 審判程序，以下引用關於傳聞證據部分，揆諸前揭法律規定 ，自有證據能力。
貳、事實認定部分：
前揭事實，業據被告李有龍於本院訊問、準備程序及審理中 坦承不諱（審訴字卷第30頁、第37頁、第45頁），又被告經 警採集尿液送驗後，該尿液檢體就嗎啡、可待因項目之檢驗 結果均為陽性乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年12 月17日濫用藥物檢驗報告（毒偵字卷第11頁）、尿液採證代 碼表（警卷第25頁）、尿液檢體監管紀錄表（警卷第27頁） 附卷可稽，此外，並有警員職務報告書（警卷第7 頁）、扣 押筆錄、扣押物品目錄表及收據（警卷第21至24頁）、毒品 初步檢驗報告單（警卷第26頁）、高雄市立凱旋醫院104 年 12月22日濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵字卷第17頁）在卷 足憑，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明 確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑部分：
一、論罪部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪、同條例第11條第1 項持有第一級毒品罪。就事實 欄①部分，被告持有毒品之低度行為，為其施用該毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕部分：
㈠本案均應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度審訴 字第739 號刑事判決處有期徒刑9 月、3 月，復經本院103 年度聲字第620 號刑事裁定定應執行有期徒刑10月確定，嗣 於103 年11月20日縮刑期滿執行完畢等事實，有前揭被告前 案紀錄表（審訴字卷第49頁反面）附卷可稽，則被告於受徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈡就事實欄②部分，依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑， 並依刑法第71條第1 項之規定先加後減：
就事實欄②部分，被告於其持有第一級毒品犯罪未被發覺前 ，主動將海洛因2 包交付予警員扣案，此有警員職務報告書 （警卷第7 頁）存卷可查，是被告就此部分係於其犯罪未被 發覺前，主動向警員自首而願受裁判，爰依刑法第62條前段 之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定先加後減。三、量刑部分：
爰審酌被告施用及持有第一級毒品毒品之類型（海洛因）、 時間及地點（各如事實欄所載），持有毒品之數量（如附表 所示），及其犯後態度（於審判中坦承犯行），並被告生活 環境及個人品行（現年49歲，自述國小畢業、家境勉持〈警 卷第8 頁〉，除前揭成立累犯之前案外，另因違反懲治走私 條例、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例案件 ，經法院判決有罪確定，前揭被告前案紀錄表參照）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金（即持有 第一級毒品）部分，諭知易科罰金之折算標準，以昭炯戒。四、沒收部分：
扣案如附表所示之海洛因2 包，經台灣高雄地方法院檢察署 送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出海洛因成分，此有該 院104 年12月22日檢驗報告（毒偵字卷第17頁）在卷足憑， 為被告持有之第一級毒品，至其包裝部分與第一級毒品本身 不能或難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，在被告所犯持有第一級毒品之罪項下宣告沒收銷 燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第71條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書，判決如主文。
本案經檢察官林圳義到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第十庭法 官 王耀霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 劉企萍
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
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│編│物 品 名 稱│數量│備 註│
│號│ │ │ │
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│一│海洛因（含包裝│1 包│白色粉末，驗後淨重0.│
│ │袋） │ │103 公克。 │
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│二│海洛因（含包裝│1 包│白色粉末，驗後淨重0.│
│ │袋） │ │086 公克。 │
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