臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第611號
上 訴 人
即 被 告 黃亮誌
選任辯護人 楊申田律師
張堯程律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第751 號，中華民國105 年6 月3 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度少連偵字第132 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號使用之不詳廠牌行動電話壹支（含前揭門號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。緣少年陳 ○正（民國87年9 月生，為未滿18歲之少年，真實姓名詳卷 ）向少年朱○宇（87年12月生，為未滿18歲之少年，真實姓 名詳卷）表示欲購買第三級毒品愷他命新臺幣（下同）1,00 0 元，甲○○知悉此事後，竟與少年朱○宇共同基於意圖營 利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先於103 年10月30 日18時7 分許至同日23時52分許，以甲○○所有之行動電話 門號0000000000號（下稱0955門號）與蔡○笙( 85年11月生 ，行為時為未滿18歲之少年，真實姓名詳卷）所持用之行動 電話0000000000號門號（下稱0960門號）聯繫販入愷他命毒 品事宜，並於同日23時47分許，在高雄市新興區南華路某處 ，甲○○與少年朱○宇共同持甲○○所出資之800 元向蔡○ 笙購得愷他命毒品1 包。嗣於翌日0 至1 時許，在高雄市三 民區新民路與立忠路口愛國超市旁之「太祖魷魚羹」前，甲 ○○與少年朱○宇共同將上開愷他命毒品1 包販賣與少年陳 ○正，並由少年朱○宇向陳○正收取1,000 元之價金，少年 朱○宇再將該1,000 元交與甲○○，由甲○○賺取200 元價 差。嗣因警方對蔡○笙之0960門號進行通訊監察，發覺蔡○ 笙與0955門號間有可疑毒品買賣之對話，而循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明 。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 規定之相關審判外陳述，經檢察官、被告及其辯護 人於本院中均表示同意作為證據，本院並審酌上開陳述作成 時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證 事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，認具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承0955門號為其 所有，其與少年朱○宇以該0955門號向蔡○笙之0960門號聯 繫，分別為附表編號（一）至（八）所示之通話，而於103 年10月30日23時47分許，其與少年朱○宇前往高雄市新興區 南華路某處找蔡○笙，少年朱○宇在該處交付蔡○笙之800 元原為其所有；嗣於103 年10月31日1 時許，其與少年朱○ 宇共同前往「太祖魷魚羹」與少年陳○正見面，及其有自朱 ○宇處取得價金1,000 元等事實，然否認有與少年朱○宇共 同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：是朱○宇說他沒有電話而 借用我的電話，我不知道朱○宇要聯絡什麼事，是朱○宇叫 我怎麼說，我就幫朱○宇轉達給蔡○笙，我不知道朱○宇是 向蔡○笙買愷他命及賣愷他命給陳○正，從朱○宇那裡收到 的1,000 元，其中800 元是朱○宇還我的，剩下的200 元是 朱○宇補貼給我的油錢、菸錢云云；辯護人則稱：原審判決 附表編號3 、8 的電話確實是被告的聲音，該兩通電話都是 被告說的沒錯，但被告是根據朱○宇的意思才與蔡○笙對話 。從朱○宇於警詢、原審供述相關的證詞可知，編號8 的電 話內容，朱○宇從來沒有否認內容是他講的，對於為什麼講 這通電話的內容也知道，可知雖然是被告的聲音，但是內容 應是朱○宇與蔡○笙的對話，被告並不知道朱○宇借其手機 與蔡○笙對話的用意是要買賣毒品等語，為被告置辯。二、經查：
(一)0955門號為被告所有，其與少年朱○宇以該門號向蔡○笙之 0960門號聯繫，通話內容為附表(一)至（八）所示，其中編 號（二）、（五）、（七）所示部分為朱○宇與蔡○笙對話 ，附表編號（四）、（六）所示通話，前後分由被告與朱○ 宇與蔡○笙對話，其餘則為被告與蔡○笙之對話（由朱○宇 通話部分另行註明，未標註者均為被告發話，詳如附表所示 ），而於103 年10月30日23時47分許，其與少年朱○宇前往 高雄市新興區南華路某處找蔡○笙，少年朱○宇在該處交付 蔡○笙之800 元原為被告所有；嗣於103 年10月31日1 時許 ，被告與少年朱○宇共同前往高雄市三民區新民路與立忠路 口愛國超市旁之「太祖魷魚羹」與少年陳○正見面等事實， 為被告自始坦承在卷（警卷第1 至8 頁，原審院二卷第20至 22頁、72、74頁），核與證人少年朱○宇（警卷第11至23頁 ）、陳○正（警卷第24至29頁）、蔡○笙（警卷第30至35頁 ）之證述大致相符，並有卷付0960門號之通訊監察書（警卷 第36至37頁）及原審當庭勘驗之如附表編號（一）至（八） 所示之通聯內容（原審院二卷第68至72頁）等在卷可稽。另 證人陳○正告知朱○宇其欲購買愷他命1,000 元，被告與朱 ○宇於103 年10月30日18時7 分許至同日23時52分許，以09 55門號與蔡○笙之0960門號通話後，自蔡○笙處以800 元之 代價購入愷他命1 包，嗣於103 年10月31日1 時許，在上址 「太祖魷魚羹」前，由朱○宇交付陳○正愷他命1 包，並向 陳○正收取1,000 元現金一節，分別為證人陳○正（警卷第 24至29頁，偵卷第45至48頁，原審院二卷第50至51頁）、朱 ○宇（警卷第17至19頁，原審院二卷第46頁正反面）、蔡○ 笙（警卷第30至35頁，偵卷第18至21頁，原審院二卷第47至 50頁）證實在卷，互核相符，上開事實，亦堪認定。(二)被告雖否認有與朱○宇共同販賣愷他命與陳○正，然證人朱 ○宇於警詢、原審證稱：我朋友陳○正要買愷他命，陳○正 問我有沒有通路，因為我知道被告之前會吸食愷他命，認為 找被告可以拿到，我就問被告有沒有人在賣，他說有認識並 當場聯絡對方。我就請被告跟蔡○笙聯絡購買毒品愷他命， 被告先代墊毒品的錢，然後我將毒品愷他命1 小包交給陳○ 正，陳○正交給我的1,000 元我全部交給被告等語（警卷第 11至19頁，原審院二卷第41頁反面、43頁反面至46頁），已 指證其已向被告詢問是否知悉有人在賣愷他命，被告稱有認 識並當場聯絡對方購買愷他命，被告先出資800 元取得愷他 命，隨後其乃將之賣與陳○正，並收取1,000 元價金，其並 全數交與被告之毒品買賣過程。另證人蔡○笙於警詢、偵查 、原審均證稱：103 年10月30日當天我有販賣毒品給朱○宇
，一開始是被告打我的0960門號找我，我叫被告來七賢路新 世紀旁的統一超商找我，之後朱○宇用0955門號打來說不用 了，過沒有多久他們又打電話來說他們要買800 元的愷他命 ，我叫他們去南華橫一路我女友家，我叫他們在樓下數錢給 我看，我在樓上確認金額正確叫他們將錢放在我停在樓下的 汽車內，我再將愷他命丟下樓等語（警卷第30至34頁，偵卷 第19至21頁，原審院二卷第47至49頁），其亦證稱被告有與 其聯繫購買毒品事宜。再觀諸如附表編號（一）所示監聽譯 文內容：「B （甲○○）：喂，我誌仔，我阿誌，喂，喂， 喂！A （蔡○笙）：喂！你誰？B ：我阿誌，「勾銀誌」。 A ：怎樣？B ：我等一下半小時後去中都找你，可以嗎？我 要跟你講事情。……A ：新世紀旁邊那個7-11。B ：好，好 ！OK！」（原審院二卷第68頁）、如附表編號（二）所示監 聽譯文內容：「B （朱○宇）：喂！老鼠嗎？A （蔡○笙） ：誰啊？B ：我朱○宇。A ：誌仔咧？B ：沒有，東西是我 叫他幫我拿的，因為我朋友要。A ：還不過來？B ：沒有， 因為我朋友說不用了。A ：嘿，你說。B ：因為我朋友說他 已經叫到了，現在又跟我講不用了，他說那是臨時的。A ： 喂！我要出去了，你等一下（講另一通電話）。喂，好啦！ 不用就好啦！」（原審院二卷第68頁），若如被告所辯其不 知朱○宇欲聯絡之事項，大可將0955門號交由朱○宇自行使 用、對話，何需由被告居中轉述？是被告辯稱其僅轉述朱○ 宇口述內容云云，不知電話內容與毒品交易有關云云，難認 屬實。又依如附表編號（三）之所示監聽譯文內容：「B （ 甲○○）：我這裡有重要的事情要跟你講，他朋友又打來了 ，確定要調。A （蔡○笙）：不要了。因為這樣把我『裝肖 維』啊！B ：沒有啦！我們現在過去拿，現金800 。A ：蛤 ？B ：他朋友說要拿800 。A ：我現在身上不夠。B ：不然 你身上剩多少？A ：那是我要自己留的，等一下，要等我一 下。B ：好啊！好啊！你用好打給我」（原審院二卷第68頁 反面至69頁），倘被告全無知悉朱○宇與蔡○笙聯絡之目的 、內容，何能在蔡○笙陳述「我現在身上不夠」，即毫無猶 豫地回以「不然你身上剩多少？」，顯見被告已明知蔡○笙 所指之物為何。被告復辯稱：我們是開擴音在講電話，朱○ 宇在旁邊有聽到，他一邊在我耳朵跟我說，我一邊回話給蔡 ○笙云云（原審院二卷第74頁），惟若被告所辯屬實，該次 通話應有轉述話語或確認語意之時間落差，而有所停頓或表 示疑問，然經原審法院當庭勘驗時均未有前述情形，佐以朱 ○宇既可直接與蔡○笙對話，有前揭附表編號（二）之通話 內容可參，實無必要徒費周折令被告轉述，益徵被告前揭所
辯不實，不足採信。再就被告與朱○宇向蔡○笙購買愷他命 之過程，證人朱○宇證稱：當天在南華路某處，與蔡○笙通 話結束後，將800 元放入蔡○笙講的有閃光的車子內，蔡○ 笙先從樓上丟1 包愷他命之後，我們有打電話跟蔡○笙說數 量看起來不夠800 元等語（偵卷第39至41頁，原審院二卷第 44頁反面至46頁），核與被告於警詢時供稱：我拿800 元出 來，點完錢給蔡○笙看，朱○宇打開蔡○笙指定的車門，我 將錢丟進去等語（警卷第8 至9 頁）相符。而如附表編號（ 七）所示監聽譯文內容：「A （蔡○笙）：你把你的手機靠 在我的車子。B （朱○宇）：好！A ：感應不到，你開我的 車門，看有沒有開。B ：沒有。A ：沒有喔！好！（跟第三 人說：『你女朋友車的車鑰匙，能不能借我一下？』），你 走過來這裡，走到這台白色車子這邊來。你800 元拿出來算 給我看。B ：靠么，800 元在誌仔那裡啦！A ：叫誌仔騎過 來就好了啊！B ：（跟第三人說：『過來啦！』），等我一 下，（跟第三人說：『錢，錢，數給他。這樣是在看懶』A ：. . . 不是說這樣是要看懶？好了，把錢放進那輛車，現 在在閃光那輛車裡。B ：放進去喔！A ：嘿！B ：好，等我 喔！A ：放. . . 那裡，關起來，好，等我，我丟下去。B ：（跟第三人說：『你要接好喔』）」（原審院二卷第71至 72頁）、如附表編號（八）所示監聽譯文內容：「B （甲○ ○）：喂！A （蔡○笙）：嘿！B ：怎麼這麼少啊？A ：蛤 ？B ：怎麼這麼少啊？A ：我這邊沒辦法看多少。B ：靠么 ！人家打槍啦！這些根本不到800 。A ：等一下！B ：嗯！ 」（原審院二卷第72頁），核與證人朱○宇所證稱：有應蔡 ○笙之要求點錢後放車輛、蔡○笙丟下一包愷他命等情亦相 吻合；足證證人朱○宇之證述應與事實相符。況被告若不知 當時交易者係何物品，則其對取得之物品是否合乎800 元之 價值理應亦無知悉，則又如何能夠向蔡○笙表示：「人家打 槍啦！這些根本不到800 」之語；是被告所辯：不知蔡○笙 交付者是何物云云，顯無足信。被告與朱○宇以0955門號聯 繫蔡○笙交易時，被告主觀上已知悉渠等向蔡○笙販入之物 係愷他命毒品，應可認定。
(三)證人蔡○笙雖於警詢時陳稱：103 年10月30日這次是我第1 次賣愷他命給被告及朱○宇等語，辯護人據此主張：被告未 曾購買毒品，且被告為警採尿檢驗也未驗得愷他命陽性反應 ，並未施用愷他命，證人朱○宇證稱見過被告吸食毒品而認 為被告有購買毒品管道所述不實云云（原審院二卷第76頁） 。然查，被告是否知悉證人蔡○笙有販賣毒品，與其是否曾 於本案前已向蔡○笙購買毒品尚屬二事，又被告於104 年7
月7 日12時許經警採尿送驗後，未驗得愷他命毒品陽性反應 乙節，固有毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等 件可參（警卷第41、42頁），惟採尿檢驗本有人體對藥物反 應之時間上限制，未驗得陽性反應不等同未曾施用毒品，是 無從以證人蔡○笙陳稱被告於本案前未向其購買購買愷他命 、被告本次未驗得毒品陽性反應，而推認證人朱○宇所述不 實。另證人蔡○笙於原審證稱：我丟下去的毒品係用夾鏈袋 裝，外面有用衛生紙包著等語（原審院二卷第49頁正反面） 。辯護人為被告辯稱：依證人蔡○笙於審理中證稱其丟下去 的毒品係以衛生紙包裝，一般人無從自外觀得知該物品為毒 品，是被告無從知悉朱○宇向蔡○笙購入之物為愷他命云云 。惟依被告於原審審理時所稱：103 年10月30日23時47分許 通話時，朱○宇叫我在樓下數800 元鈔票給蔡○笙看，再由 蔡○笙用衛生紙丟一包東西下來（原審院二卷第74頁正反面 ）之交易模式，衡情該交易模式顯與一般買賣交易方式顯有 差異，倘被告不知交易標的為何，豈會配合完成該次交易？ 再就朱○宇與陳○正交易過程而言，證人朱○宇於原審證稱 ：交付愷他命給陳○正時，我人是面向麵攤，被告站在我的 後面沒有很遠（經原審量測證人朱○宇比畫之距離約66公分 ）（原審院二卷第42、46頁）；證人陳○正於原審證稱：當 天和朱○宇交易的時候，被告騎摩托車在旁邊等朱○宇，距 離很近大約一公尺而已等語（原審院二卷第頁50頁反面）， 是依證人朱○宇、陳○正之證述，可知當日證人朱○宇交付 愷他命與陳○正交易時，被告所在位置甚為接近前開證人2 人，倘被告對於愷他命交易一事全無所悉，證人朱○宇豈會 甘冒被他人發覺、舉發販賣毒品犯行之風險，毫無避諱地在 被告能見之處與陳○正交易？益證被告係明知其與朱○宇向 蔡○笙販入、售予陳○正之物係毒品愷他命無疑。(四)證人朱○宇於原審審理時證稱：當天向蔡○笙買的毒品是用 夾鏈袋包裝，外面沒有用衛生紙或其他東西包裝（原審院二 卷第42頁），後改稱: 我忘記除夾鏈袋外有沒有用其他東西 遮掩（原審院二卷第45頁）等語，辯護人據以為被告辯稱： 證人朱○宇對該包愷他命是否有用衛生紙遮掩一事說詞反覆 ，其所述應不可採，且依證人陳○正於警詢時證稱「我於10 4 年7 月7 日做完警詢筆錄後，朱○宇要我開庭時要說我有 看到他將現金交給他朋友」（警卷第29頁），且被告與證人 朱○宇因車禍糾紛素有嫌隙，證人朱○宇之證述有虛偽可能 性云云；證人朱○宇固於原審審理時陳稱：當時因為被告都 把罪推給我，我才要求陳○正那樣做；好像是本件發生之後
、過年前的時候，我和被告因為車禍發生糾紛，我爸說我是 被載的人，為何還要付紅單的錢等語（原審院二卷第42頁反 面至43頁），惟證人朱○宇所證述有關本案向蔡○笙購買愷 他命及交付愷他命與陳○正之交易過程，俱與通訊監察內容 之此一客觀事證相符，業如前述，堪信其係據實陳述，未有 刻意誣攀構陷被告之情；辯護人稱證人朱○宇之證詞有高度 虛偽性云云，應屬臆測之詞，尚無憑據。
(五)被告有收受朱○宇自陳○正處取得之1,000 元乙事，為被告 （原審院二卷第21、22頁）及證人朱○宇（原審院二卷第46 頁反面頁）陳明在卷。被告雖辯稱該1,000 元的其中800 元 是朱○宇的還款，其餘是證人朱○宇補貼給伊的油錢、菸錢 云云，然證人朱○宇於警詢時陳稱：因為被告說他要賺200 元的價差，所以我們只有向蔡○笙購買800 元的愷他命，我 收到陳○正交付的1,000 元之後，都是被告拿走等語（警卷 第18頁），被告所辯與證人朱○宇之證述歧異，是否屬實已 有可疑，再被告已知悉朱○宇欲取得愷他命，業如前述，而 其於原審自陳：當天朱○宇到蔡○笙那邊向我借錢，在數錢 之前的時候，我就知道朱○宇的目的就是要跟蔡○笙買東西 等語（原審院二卷第74頁反面），故其提出800 元即係出資 向蔡○笙購買愷他命，被告購入800 元愷他命後，復以1,00 0 元價格賣出，顯有牟取其間價差之營利意圖無訛。又朱○ 宇於警詢雖陳稱：我只是單純幫陳○正購買愷他命，沒有賺 取價差或獲得其他利益云云（警卷第15頁），惟朱○宇明知 被告僅欲購買800 元愷他命，而非陳○正要求購買之數量1, 000 元，而仍與被告共同為之，並於向陳○正收取1,000 元 之後交付被告，堪認證人朱○宇明知被告有意圖賺取愷他命 之價差以營利，猶仍與被告共同意圖營利而為本件販賣愷他 命犯行，應可認定。
(六)按共同正犯，係二人以上基於共同實行犯罪之意思，形成一 個犯罪共同體，彼此利用行為之分工、互補作用，以協力完 成構成犯罪行為事實之實現，在法律上就全部行為及結果承 擔刑事責任之犯罪型態。故共同正犯之成立，並不問犯罪動 機起於何人，亦非必每一階段之犯行，均經參與為必要（最 高法院103 年度台上字第2089號判決意旨參照）。查被告知 悉朱○宇向蔡○笙購買愷他命轉售陳○正，而以其0955門號 與蔡○笙聯繫，提供其所有之800 元向蔡○笙販入愷他命後 ，再由朱○宇交付與陳○正後收取1,000 元，以賺取200 元 價差乙節，業如前述，被告與朱○宇既分別有購入毒品、交 付毒品及收取價金之分工，是其2 人已形成一個犯罪共同體 ，彼此相互利用，互為補充，以完成共同販賣愷他命之犯罪
目的，是依前揭說明，被告與朱○宇就前述販賣愷他命犯行 ，為共同正犯，堪可認定。
(七)綜上所述，被告否認有共同販賣第三級毒品愷他命犯行，其 所辯均不足信。其前揭犯行，事證已臻明確，應依法論科，三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日起生效，修正前規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」， 修正後法定刑提高為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，新修正規定未 較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項規定，本案應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定論處，方 屬適法。
(二)按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品；另按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者 ，從其規定」，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。本件販賣毒品犯行時，被告為年滿20歲之成年 人，證人朱○宇仍屬未滿18歲之少年乙情，有其等年籍資料 在卷足參（警卷第44、45頁），堪可認定。被告雖辯稱其不 知道朱○宇之實際年齡（原審院二卷第75頁反面），然證人 朱○宇於原審審理中證稱：被告和我哥哥在讀書時相識，會 在我家改裝機車，我因而認識被告，我和被告前女友的弟弟 同年，而且被告知道我就讀立志中學，他有來學校載過我， 被告應該知道我幾歲等語（原審院二卷第43頁），加以被告 自陳：朱○宇是我同學的弟弟，我只知道朱○宇讀立志中學 、大概未滿18歲等語（原審院二卷第20至21頁），堪認被告 主觀上已知悉共犯朱○宇於本案犯罪行為時，仍屬未滿18歲 之少年，亦無疑義。被告與少年朱○宇就前開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，業如前述，應屬販賣第三級毒品愷他命之 共同正犯。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，並應依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。至少年陳 ○正案發時雖屬未滿18歲之少年，亦有其年籍資料在卷足參 （警卷第46頁），然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構 ，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與
兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無上開兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，附 此敘明。
(三)原審就被告上揭犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：毒品危害防制條例第18條、第19條等及刑法有關 沒收之相關規定均已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原 審未及比較適用，自有未當（詳如後述）。本件被告提起上 訴，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由；惟原判決既有上述可 議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命對人體之嚴重危害性， 一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社 會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，為一己私利而與朱○ 宇共同販賣愷他命與陳○正，所為非是。惟念被告販賣與陳 ○正之愷他命價格僅1000元，並從中賺取200 元價差，所得 不多，並依其本件所販賣愷他命數量之犯罪情節，並審酌被 告犯後仍否認犯行，及其自陳智識程度為國中畢業、高職肄 業，經濟狀況為擔任空調工人、月收入約1 萬多元等一切情 狀，仍量處有期徒刑5 年6 月。
(四)沒收部分：
1、相關法律之修正：
(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修 正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為 本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適 用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律 適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。
(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」關於本次刑法修正後與其他法律間之適 用關係，並增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「 施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白 揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收
施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普 通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
(3)為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年 7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關 於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第19條第1 項「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」， 亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵 償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式 ，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與 刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本 條之修正立法理由參照）。
(4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得 者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於 司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其
孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解， 基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 (5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法 第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適 用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」 等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
(6)又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒 收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應 適用新法，併執行之。
2、販賣毒品之所得財物沒收部分：
被告與少年朱○宇共犯本案犯行，其販賣所得均由被告取 得，少年朱○宇並未分受該次販毒之所得利益，業經其等 供述明確，而有關共同正犯『犯罪所得』之沒收或追徵， 業經最高法院104 年度第14次刑事庭會議決議採沒收或追 徵應就各人所分得者為之之見解。被告前揭犯行取得之價 金1,000 元，係其販賣第三級毒品犯行所得之財物，依卷 內證據，又僅足認定被告該販賣第三級毒品所得乃為未扣 案之1000元價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳 息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應
依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
3、販毒所用工具沒收部分:
未扣案搭配門號0955門號使用之不詳廠牌行動電話壹支（ 含0955門號SIM 卡1 張），均為被告所有，業據被告供述 在卷（警卷第2 頁），且係供被告本件販賣第三級毒品犯 行所用，有上開通訊監察譯文附卷可憑，依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收之，復因該門號之晶片卡與手機並未扣案，並依修正 後刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
◎附表（即蔡○笙持用之0000000000號門號【以下標示「A 」】 與甲○○所有之0000000000號門號【以下標示「B 」】之通訊 監察內容；部分對話中之B ，分由甲○○與朱○宇進行通話， 由朱○宇對話之部分另予標註，未特別標示通話者則均為甲○ ○）：
(一)通話時間自103年10月30日18時07分54秒起： B：喂，我誌仔，我阿誌，喂，喂，喂！
A：喂！你誰？
B：我阿誌，「勾銀誌」（音譯）。
A：怎樣？
B：我等一下半小時後去中都找你，可以嗎？我要跟你講事 情。
A：我沒有在中都。
B：不然你在哪裡？
A：我人在七賢路。
B：哪裡？
A：七賢路。
B：七賢路喔！不然我等一下過去找你，七賢路哪裡？ A：你要嘛就現在來找我，因為人家要過來找我，我剛好要 下去。
B：我這裡，好，好，好！好，拜拜！
A：我在...我在...喂！
B：嘿！
A：你知道我在哪裡嗎？
B：我不知道。
A：不知道，你在那裡好？我在那個，新世紀你知道嗎？ B：好，好，好！