臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第552號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉荏華
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地
方法院104 年度訴字第587 號，中華民國105 年4 月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第5170
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪暨定執行刑部分，均撤銷。
葉荏華犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所犯販賣第三級毒品未遂罪部分所處之刑有期徒刑肆年；應執行有期徒刑肆年伍月。扣案如附表一編號1 至50、52至56、附表二編號2 至23所示之物，均沒收。
事 實
一、葉荏華明知芬納西泮（Phenazepam）、對- 甲氧基甲基安非 他命（PMMA，俗稱另類搖頭丸）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利 ，而基於販賣第三級毒品之接續犯意，於民國104 年1 月初 某日，在高雄市苓雅區中華四路與四維四路口「大帝國舞廳 夜總會」旁某巷內，以新臺幣（下同）11萬元向真實姓名、 年籍不詳，綽號「強哥」之人購買毒咖啡包（含有第三級毒 品芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命成分，起訴書漏載） 及一粒眠（含有第三級毒品芬納西泮成分），再於1 、2 天 後之104 年1 月初某日，在高雄市苓雅區三多三路與自強三 路口「新光諾貝爾大樓」樓下（起訴書漏載地點），以4 萬 元許向上揭綽號「強哥」之人，購買快樂粉（含有第三級毒 品對- 甲氧基甲基安非他命成分），而販入上開第三級毒品 ，葉荏華攜回其位於高雄市○鎮區○○街00號1 樓住處後， 以附表一編號56研磨機將上開一粒眠（即第三級毒品芬納西 泮）研磨成粉狀後，連同快樂粉及附表一編號52、53所示之 巧克力粉均加入附表一編號19至50、附表二編號2 至23所示 之毒咖啡包內，再以附表一編號55之封口機將之封口，欲伺 機販售予不特定人牟利。
二、葉荏華明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，竟基於持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之接續犯意，於103 年12 月底某日，在高雄市○○區○○○街0 號「麗登精品汽車旅 館」附近某處，以2 萬元向真實姓名、年籍不詳，綽號「大 寶」之人，購買附表一編號3 所示第三級毒品愷他命，再於 104 年1 月間某日，在高雄市苓雅區新光路與成功二路口新 光碼頭（海洋之星）附近某處，以1 萬元向真實姓名、年籍 不詳，綽號「大寶」之人，購買附表一編號1 、2 、4 所示 愷他命（附表一編號1 至4 所示愷他命，合計純質淨重共90 .528公克），放置於其上揭住處而持有之。三、葉荏華明知芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，復屬行政 院公告列管之管制藥品，如未經核准而擅自製造即屬偽藥， 不得轉讓之，竟基於轉讓第三級毒品兼偽藥芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命之犯意，於104 年2 月3 日凌晨1 時許 ，在姚明志（另為不起訴處分）位於高雄市○○區○○街00 號10樓之2 住處，欲無償轉讓含有芬納西泮、對- 甲氧基甲 基安非他命成分之毒咖啡包予姚明志沖泡飲用之際，為警查 獲而未遂。嗣經警察於104 年2 月3 日凌晨1 時54分許，持 搜索票前往姚明志位於高雄市○○區○○街00號10樓之2 住 處執行搜索，扣得如附表二編號2 至23所示含有對- 甲氧基 甲基安非他命、芬納西泮成分之毒咖啡包22包（檢驗前淨重 468.109 公克，驗後淨重共455.879 公克，無法定量純質淨 重），再於同日凌晨3 時25分許，經葉荏華同意搜索其位於 高雄市○鎮區○○街00號1 樓住處，扣得如附表一所示之物 ，始確悉上情。
四、案經高雄市政府警察局鹽埕分局、行政院海巡署海岸巡防總 局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同
意有證據能力（見本院卷第70至72頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠關於事實一所示販賣第三級毒品未遂部分：
⒈訊據上訴人即被告葉荏華（下稱被告）供認有於事實一所載 時、地，自姓名年籍不詳綽號「強哥」之人販入附表一編號 5 至13所示之快樂粉、編號14至18所示之一粒眠等事實，惟 矢口否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：附表一編號 52、53的半成品是因為我購買之咖啡包太苦，所以將它摻入 巧克力粉調味，編號55的封口機是我在咖啡包加入巧克力粉 後，避免生螞蟻及潮濕所以重新封口用，編號56的研磨機是 我在施用毒品「紅豆」（即一粒眠）時將之研磨成粉使用的 ，查扣之毒咖啡包、一粒眠、快樂粉都是我自己要施用的云 云；辯護人為被告辯稱：被告僅單純持有事實一所載之第三 級毒品，因被告有施用毒品習慣，而當時收入較好，故得以 較便宜之價格購入大量毒品，又因咖啡包內所含毒品量非常 細微，才會配合一粒眠及快樂粉使用，而一粒眠是買咖啡包 時附贈的，且為免被家人發現，故將之封包云云。 ⒉經查：
⑴員警經被告同意後，於104 年2 月3 日凌晨3 時25分至4 時 於高雄市○鎮區○○路00號1 樓執行搜索，扣得如附表一所 示之物之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、自願受搜索同意書、扣押物品清單及照片附卷可稽 （見警卷第4 至13頁、偵卷第87至117 頁）。而被告所持有 附表一編號5 至13所示快樂粉9 包經鑑定後，該等白色粉末 驗後淨重共865.222 公克，並均檢出第三級毒品對- 甲氧基 甲基安非他命，驗前淨重共865.793 公克；及被告所持有附 表一編號14至18所示一粒眠經鑑定後，該等粉橘色粉末及紅 色鋁箔錠劑驗後淨重共305.433 公克，並均檢出第三級毒品 芬納西泮，驗前淨重共307.286 公克等情，有高雄市立凱旋 醫院104 年5 月6 日高市凱醫驗字第32912 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書附卷可憑（見偵卷第143 至148 頁）。又附表一 編號52、53所示之物經鑑定後，為咖啡色粉末，未檢出含任 何毒品成分，檢出咖啡因（Caffeine），有高雄市立凱旋醫 院104 年4 月8 日高市凱醫驗字第32911 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年6 月2 日刑鑑字
第0000000000號鑑定書可按（見偵卷第139-140 頁、第189 至第190 頁）。而附表一及附表二所示之物品俱為被告所有 ，附表一編號52、53所示之物為巧克力粉、編號55之封口機 為被告將毒咖啡包封口使用、編號56之研磨機為被告將「紅 豆」（即一粒眠）研磨成粉所使用等情，業據被告於警詢、 偵查中供述明確（見警卷第26頁、偵卷第72至73頁），且此 部分之事實亦為被告所不爭執，故此部分之事實自堪認定。 ⑵被告於原審及本院審理中雖執前詞置辯，惟查： ①證人姚明志於警詢時證稱：「（提示附表三編號12之通訊監 察譯文）上述通話內容為我原本跟被告在我女朋友黃琦涵住 處開趴，然後被告先走，我發現毒咖啡包被泡完了，所以我 打電話給被告叫他送毒咖啡包過來，結果人有來，毒咖啡包 沒來」等語（見警卷第35頁）；被告於原審審理中陳稱：「 那通電話是姚明志要我把身上的毒品留下來給他們，我不想 留，所以我直接回去，他們在電話問我是否有留，我其實沒 有留，我騙他們說有在桌上，他們去也沒找到，之後我就裝 睡，沒有再理他們了」等語（見原審卷第179 頁），足見附 表三編號12通訊監察譯文中，姚明志所說的「口渴」乃係意 指裝有毒品之毒咖啡包之替代性隱匿用語，應堪認定。而細 繹附表三編號1 至2 所示通訊監察譯文內容，堪認於103 年 11月14日20時59分許，姚明志（海哥）與王建達（志哥）通 話時，「志哥」要姚明志為其準備「幾杯飲料」，姚明志隨 即於同日21時27分撥打電話給被告，要被告「買涼的，飲料 就好了」等語；另觀附表三編號3 至5 所示通訊監察譯文內 容，103 年11月25日凌晨2 時14分許，「志哥」與姚明志相 約於包廂見面，姚明志並於凌晨3 時35分許撥打電話與被告 ，電話接通時，其女友提醒「別說的那麼明顯」後，姚明志 即於電話中要被告準備「飲料」來包廂，姚明志之女友隨即 打給被告，確認被告是否可以來，並再次提醒「飲料，喝的 他們很渴」等情，足徵上揭姚明志與王建達2 次相約見面之 時，姚明志均一再向被告索取「飲料」（即毒咖啡包），堪 以認定。再依附表三編號6 所示通訊監察譯文內容，103 年 12月22日21時1 分許，被告與王柏凱相約還錢，見面時王柏 凱詢問被告「有沒有搞一些有的沒的，你只有做咖啡而已， 應該褲子也有吧？」，被告回以「有阿…現在我們就是在喬 ，人家說過年前還要。」等語，及參以被告於原審審理時自 承：「（你跟王柏凱之譯文，咖啡是否就是毒咖啡？）咖啡 就是毒咖啡，一包一包的那種」等語（見原審卷第178 頁背 面至第179 頁），足認被告確實有販賣毒咖啡包之事實。是 綜合上揭通訊監察譯文內容之結果，得以查知被告有在販賣
毒咖啡包，故姚明志方數次於電話中向被告表示「口渴」、 「飲料」等語，而要求被告準備毒咖啡包，應屬明確。 ②再細繹附表三編號7 至11所示通訊監察譯文，103 年12月26 日自凌晨0 時52分起，顯示：被告去找「阿寶」，如果「阿 寶」沒有的話，被告就要跟「志哥」說；於凌晨0 時55分許 ，被告又叫其妻崔瑞恩打給「孟嘉」問「有沒有」，因為「 志哥」說有多少都要；再於凌晨1 時16分許，被告跟姚明志 說其現在出來想辦法；於凌晨2 時10分許，被告跟姚明志表 示其暫時沒辦法完成「志哥」的要求，故請姚明志代被告跟 「志哥」說抱歉；又於（26日）21時14分許，被告要其妻崔 瑞恩幫忙找一下朋友等情，顯見被告於103 年12月26日受「 志哥」之託，自凌晨起至晚上止，都在為其向朋友索取某物 之情；而參以證人崔瑞恩於原審審理中證稱：「（提示附表 三編號11所示譯文內容）被告是問我有沒有小蜜蜂（即藥頭 ），因為我那時候當舞廳的大班，我以前有在玩，他們可能 想說我這種朋友比較多」等語（見原審卷第158 頁及背面） ；是以，被告於103 年12月26日除自行出外找人外，並多次 打給其妻崔瑞恩要其幫忙找藥頭，又被告有販賣毒咖啡包之 事實，業經認定如上，足徵被告於是日係因「志哥」欲向其 調毒咖啡包，故而整日在外尋找卻未果乙情，同堪認定。復 徵以被告陳稱：「我在104 年1 月初左右，在中華路與四維 路交叉口大帝國酒店旁邊巷子裡，以11萬元向『強哥』（或 『軍強』）買2 箱咖啡包，一粒眠是我買咖啡包時『強哥』 附的，說這樣比較好睡。快樂粉是隔1 、2 天以4 萬多元， 在三多路與自強路的諾貝爾大樓樓下，向『強哥』買的。」 、「（為何買兩大箱？）因為『強哥』那時候跟我說要過年 了，外面可能會很貴，他那邊有就一次給我，他也真的需要 一筆錢」等語（見偵卷第72頁、原審卷第181 頁）。另揆諸 附表三編號6 所示通訊監察譯文，被告與王柏凱表示伊有在 做毒咖啡，且伊還在喬，因為人家過年前還要等語，足見被 告於103 年12月26日前，顯然已沒有毒咖啡包可以供應購毒 者，故於104 年1 月初即上揭之「過年前」時點，向「強哥 」購入大量毒品並分裝成毒咖啡包欲販售等節（詳下述）， 洵堪認定。
③又查，被告自「強哥」處販入附表一編號5 至13之快樂粉、 編號14至18之一粒眠，再參酌附表一編號19至50及附表二編 號2 至23所示之被告所有之毒咖啡包，均檢驗出含第三級毒 品芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命之毒品品項，核與經 員警自被告住處扣得附表一編號5 至13所示快樂粉（均檢驗 出含第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命）及附表一編號14
至18所示一粒眠（均檢出含第三級毒品芬納西泮）之毒品種 類完全相同，綜合上開證據調查之結果，堪認被告自「強哥 」處販入之快樂粉及一粒眠係供作包裝於咖啡包內而為本案 所扣得之毒咖啡包，應屬明確。又觀以本件自被告住處扣得 之快樂粉檢驗前淨重共865.793 公克、一粒眠檢驗前淨重共 307.286 公克，並參酌扣押物照片以觀（見偵卷第90至92頁 ），扣得之快樂粉均為大包裝，其毛重分別為8.9 公克至52 1.5 公克不等、一粒眠除扣得一包粉末狀者外，其餘均為49 粒或300 粒為一包裝，其毛重分別為36.5公克至243 公克不 等，及附表一編號19至48所示毒咖啡包，其數量達30大袋， 每袋均裝有20小包等情，則依上揭扣得毒品之分裝方式及查 獲數量以觀，不僅保存不易，亦增受潮變質及遭警查獲之危 險，實與一般供自己施用者之情狀迥異，則被告若無意於販 入後轉賣予他人圖利之意，實無一次購入扣案之大量毒品的 必要性；又扣案之一粒眠數量，與毒咖啡包內所含芬納西泮 之含量相比而言相對極大，而毒品係極昂貴之物，且其流通 為法所不許，顯無買咖啡包即附送大量一粒眠之可能性，是 被告供述扣案之毒品均為供己施用，及一粒眠均為「強哥」 贈送云云，顯難採信。復衡以毒品之非法交易向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險之理； 而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增 減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概論之。是被告確係擬於販入扣案之快樂粉及 一粒眠後，加入製成扣案之毒咖啡包再予轉賣營利無疑，此 部分犯行實堪認定。
④至被告於原審時提出其自103 年10月至104 年5 月之薪資袋 （見原審卷第98-100頁），用以證明該時點之收入；惟查， 被告之收入於該段期間分別為13,416元至77,910元不等，證 人崔瑞恩（即被告之妻）於原審審理中：「我跟被告103 年 4 月結婚，當時沒有工作，沒有收入，被告沒有特定給我多 少錢，我需要生活開銷就跟他講，104 年1 、2 月時還沒有 工作」等語（見原審卷第159 頁背面、164 頁及背面、第16 7 頁），且參以被告之個人戶籍資料，被告尚有一於103 年 3 月間出生之女兒（見原審卷第189 頁），是被告之工作收 入除自己使用外，尚須支付其妻小之生活開銷，實無以於事 實二所示於103 年12月底以2 萬元、104 年1 月初以1 萬元 購買愷他命，又一次購入事實一所示11萬元之毒咖啡包、一
粒眠及4 萬元快樂粉之必要性及可能性。另證人崔瑞恩雖於 原審審理中證稱：「（辯護人問：起訴書有把這段譯文引為 認定被告有意圖販賣而持有，請求證人確認附表三編號11對 話內容大概講什麼？）這是我跟被告的對話，被告叫我幫他 調Ｋ他命。」、「（辯護人問：你有沒有看過被告用包裝機 包毒咖啡？）沒有，我只有過年時看過被告包乾海鮮送人」 等語（見原審卷第158 至159 頁），觀以被告之辯護人於訊 問崔瑞恩時，即先說明該段譯文係檢察官起訴用以做為被告 有意圖販賣而持有快樂粉及一粒眠之證據，則崔瑞恩與被告 同為夫妻，是其所證難免礙於配偶關係而有迴護被告之可能 ，是縱使崔瑞恩證稱此通對話僅係為調取愷他命，因其證詞 與法院上揭認定之結果不符，及崔瑞恩證稱被告只有以封口 機包裝海鮮、沒有包裝毒咖啡等語，亦與被告供承之內容不 符，是難認其上開證詞可採。是以，上開證據均無以作為被 告有利之認定。
⒊綜上各情，被告事實一所示販賣第三級毒品未遂之犯行，應 堪認定。
㈡關於事實二、三所載持有第三級毒品純質淨重20公克以上暨 明知偽藥而轉讓部分
上揭事實欄二、三所載之持有第三級毒品純質淨重20公克以 上及明知偽藥而轉讓之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審 及本院審理中坦承不諱（見警卷第25至26頁、偵卷第72至74 頁，原審卷第54頁，本院卷第69頁、97至98頁），並有搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、自願受搜索同意書、扣 押物品照片附卷可稽（見警卷第4 至5 頁、第9 頁、第12至 13頁、偵卷第90頁）；又被告所持有附表一編號1 至4 所示 愷他命4 包，經高雄市立凱旋醫院鑑定後，該等白色結晶粉 末驗後純質淨重共90.528公克，超過20公克以上，並均檢出 第三級毒品愷他命，純度分別為59.80 ％至66.85 ％不等， 驗前淨重共142.603 公克乙節，有該院104 年3 月24日高市 凱醫驗字第32912 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見 偵卷第143 頁）。就事實三明知偽藥而轉讓部分，核與證人 姚明志於警詢、偵查中暨證人黃琦涵、黃家偉於偵查中證述 情節相符（見警卷第30頁、偵卷第21至22頁、第31頁、第53 頁），並有104 年2 月3 日凌晨1 時54分至3 時33分於高雄 市○○區○○街00號10樓之2 之搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及收據、自願受搜索同意書及扣押物品照片附卷可憑（ 見警卷第15至19頁、第21至22頁、偵卷第161 頁）；而被告 所持有附表二編號2 至23所示毒咖啡包22包，經高雄市立凱 旋醫院鑑定後，驗後淨重共455.879 公克，並均檢出含第三
級毒品芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命，驗前淨重共46 8.109 公克乙節，有該院104 年4 月14日高市凱醫驗字第00 000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見偵卷第162 至 169 頁），足認被告上開自白與事實相符；從而，被告如事 實二所載之持有第三級毒品純質淨重20公克以上、事實三所 載之轉讓偽藥未遂犯行均堪認定。
㈢綜上所述，被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信； 辯護人前開之辯解，亦不足採，被告前揭犯行均堪認定，應 依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業 經立法院修正，由總統於104 年12月2 日總統華總一義字第 00000000000 號令公布施行，修正前藥事法第83條第1 項原 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後該條項則 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，新法之罰金刑部 分顯較舊法為高，核屬不利於行為人之修正，是經比較新、 舊法之適用結果，以修正前之藥事法第83條第1 項對被告較 為有利，從而，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案仍應 適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。三、論罪的理由：
㈠按愷他命、芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命均係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得販 賣、非法持有純質淨重20公克以上或轉讓。
⒈事實一部分：
又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而 持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販 賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院10 1 年度台上字第5762號判決意旨參照）。查被告當初既係以 營利之目的而向「強哥」販入本案警方所查扣之附表一編號
5 至13之快樂粉（含第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命） 、編號14至18之一粒眠（含第三級毒品芬納西泮）、編號19 至50及附表二編號2 至23之毒咖啡包（含第三級毒品對- 甲 氧基甲基安非他命及芬納西泮），並於未及賣出前，即遭警 查獲，已悉如前述。是核被告意圖營利，販入毒品芬納西泮 、對- 甲氧基甲基安非他命，未及販出即被查獲，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪 。又被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪， 然因該罪與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不 另論意圖販賣而持有第三級毒品罪；檢察官起訴法條認被告 所為係構成同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒 品罪，尚有未洽，惟因上開犯罪事實均為同一，爰依法變更 起訴法條而加以審判。又持有第三級毒品純質淨重未達20公 克，並不為罪，因本件扣得之上揭毒品量微而無法定量其純 質淨重，故無以認定上揭第三級毒品之純質淨重達20公克以 上，無再論斷被告販賣第三級毒品未遂前後持有第三級毒品 行為之必要，附此敘明。被告基於同一販賣第三級毒品之犯 意，於密接時間，向「強哥」分別販入一粒眠、快樂粉及毒 咖啡包，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時 間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以一個販賣第 三級毒品未遂罪。又被告已著手於販賣第三級毒品之實行而 不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。
⒉事實二部分：核被告此部分所為，係違反毒品危害防制條例 第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。 被告基於同一持有第三級毒品之犯意，於密接時間，接續向 「大寶」購買附表一編號一至四所示之愷他命，純質淨重20 公克以上，所侵害之法益相同，在刑法評價上難以強行分開 ，應視為接續犯，而應論以一罪。
⒊事實三部分：查芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命為管制 藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管 制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛 生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准 擅自製造者，依藥事法第20條第1 款之規定，應屬偽藥（最 高法院103 年度台上字第3026號判決意旨參照）。又明知芬 納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命為偽藥而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，此係
屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政院所定 之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重 其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之 明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號 判決意旨參照）。本件被告無償轉讓予姚明志之毒咖啡包， 含第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命及芬納西泮，並無醫 師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據 足認該對- 甲氧基甲基安非他命及芬納西泮係由國外輸入， 是上開對- 甲氧基甲基安非他命及芬納西泮應為國內違法製 造之偽藥。又被告轉讓毒咖啡包，並無其他積極證據足認轉 讓之對- 甲氧基甲基安非他命及芬納西泮純質淨重逾20公克 以上（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第3 款規 定），且姚明志於受轉讓時已成年，有其等受詢問人欄出生 年月日資料可參（見警卷第29頁），故被告無償轉讓對- 甲 氧基甲基安非他命及芬納西泮與姚明志之行為，揆諸上揭說 明，應優先適用藥事法規定處斷，又被告轉讓毒咖啡包與姚 明志之時，即為警查獲，已如上述，是核被告此部分所為， 係犯修正前藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓偽藥未遂罪 。檢察官起訴法條認被告此部分所為係構成毒品危害防制條 例第8 條第5 項、第3 項之轉讓第三級毒品未遂罪，惟檢察 官於1058月24日本院審理庭時，當庭更正起訴書所犯法條為 修正前藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪（見本院卷 ㈡第99頁），本院自無庸變更起訴法條審理。被告已著手於 轉讓第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條 第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告上開所犯販賣第三級毒品未遂、持有第三級毒品純質淨 重20公克以上及轉讓偽藥未遂等三罪，犯意各別，行為互殊 ，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
㈢被告前於100 年間，因持有第二級毒品案件，經臺灣高雄地 方法院101 年度簡字第429 號判決判處有期徒刑2 月確定， 於101 年12月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表乙份在卷可參（見原審卷第13頁背面、本院 卷第53頁背面），被告前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑。
㈣按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於本案查獲時，就 事實二部分，供出毒品來源因而查獲其他正犯一節，有高雄 市政府警察局鹽埕分局105 年1 月5 日高市警鹽分偵字第10
471688200 號函暨刑事案件報告書附卷可憑（見原審卷第10 8 至110 頁），是被告所犯事實二之罪，應依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑；就事實一部份，被告雖供 出其毒品來源為綽號「強哥」（或「軍強」）之人，惟檢警 機關迄未因此查獲「強哥」（或「軍強」）其人及涉犯毒品 危害防制條例案件之不法事證等情，有高雄市政府警察局鹽 埕分局105 年2 月5 日高市警鹽分偵字第10570159000 號函 在卷可稽（見原審卷第127 頁），是被告事實一部份雖供出 毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，尚無毒品危害 防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，併予敘明。 ㈤又有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及 保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一 性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割 裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體 適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又 適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防 制條例第8 條第5 項、第3 項之轉讓第三級毒品未遂罪及藥 事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪者，既優先適 用藥事法第83條第4 項、第1 項論罪，縱行為人有於偵、審 中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦 不得再適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最 高法院103 年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告如 事實三所示轉讓禁藥未遂罪，依上說明，自無上開減刑規定 之適用，併此敘明。
㈥又刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一 併供出，與其自首之效力，並不生何影響。查本件被告關於 持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分之犯行，係在未有 偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行前，即向警員坦承 該部分犯行，並接受裁判等情，已據被告供述綦詳；且證人 陳朝偉（即協助查獲警員）於本院審理中亦證稱：「海巡署 總共聲請兩張搜索票，執行第一處在大遠百，在姚明志嫌犯 那裡執行時，有發現葉荏華在那裡，因為葉荏華也是我們當 初要查的對象，而在姚明志那裡已經查獲葉荏華持有的毒咖 啡，葉荏華是我們要執行第二張搜索票的對象，我就問葉荏 華除了你身上東西及帶來姚明志住處的東西外，家裡還有沒 有？那時候我們還沒有跟他說有第二張搜索票要執行，就在 現場問他『你家還有沒有東西？』他就說「有，我家還有東 西。」他那時候以為要帶我們去他的戶籍地，我們跟他講， 再想一下有沒有其他住處，他就說『有，住在勞工局後面那
邊。』要帶我們過去拿他的咖啡。」、「我問他還有沒有其 他東西，他就自己說有了。」、「搜索票聲請理由是販賣毒 品案，搜索地點我只知道萬和街而已，因為當初萬和街是由 我們蒐證。」、「是監聽姚明志的時候聽到的，才因此鎖定 葉荏華有販賣毒品。」等語（見本院卷第91至92頁）。依證 人陳朝偉之證述內容觀之，員警係依監聽資料判斷被告有販 賣第三級毒品（即前揭毒咖啡）之犯罪嫌疑，並未掌握被告 另有持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分之犯行 ，是被告就其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部 分之犯行，顯係在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行 前，即向警員坦承該部分犯行，並接受裁判，此部分合乎自 首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。 ㈦被告事實二部分，兼有上述刑之加重、減輕事由，應依刑法 第71條第1 項規定先加後遞減之。
四、上訴論斷的理由：
㈠被告犯販賣第三級毒品未遂暨轉讓偽藥未遂（即上訴駁回） 部分：
⒈有關修法後沒收部分法律適用之說明：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制 條例第19條第1 項及第36條規定，犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定 ）。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。 既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前 法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月 27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優 先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即 應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例 第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正 刑法第五章之一等規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁 判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；10 4 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項分別定有明 文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一
再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正 ，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收 具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑 項下而為宣告。
⒉原審就被告犯販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥未遂罪部分， 認罪證均明確，因而變更起訴法條適用毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第19條第1 項（此條 項，調整為修正後之規定）、修正前藥事法第83條第4 項、 第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第25條第2 項、第47 條第1 項、第38條第1 項第1 款規定，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶貪 圖利益，意圖販賣毒品予他人而販入大量之第三級毒品芬納 西泮、對- 甲氧基甲基安非他命，並另持有第三級毒品愷他 命純質淨重20公克以上，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身 心健康，並對社會治安產生不良影響之犯罪動機，復考量本 案扣得毒品之數量，兼衡渠坦承部分犯行之犯後態度，及參 酌其大學畢業之智識程度，擔任業務，月收入7 至9 萬元之 經濟狀況等一切情狀，就被告犯販賣第三級毒品未遂罪部分 量處有期徒刑4 年，犯修正前藥事法第83條第4 項之轉讓偽 藥未遂罪部分量處有期徒刑3 月。本院就原審所為沒收部分