臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第501號
上 訴 人
即 被 告 陳國進
選任辯護人 孫嘉佑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度訴字第749 號，中華民國105 年4 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20296 號、
104 年度偵字第22102 號、104 年度偵字第22106 號、104 年度
偵字第22177 號、104 年度偵字第24231 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表一所示部分及其定應執行刑撤銷。甲○○犯附表一所示共拾罪，分別處如附表一主文欄所示之刑。其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處如附表二主文欄所示之刑，與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年肆月；扣案如附表三編號1 所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒仟貳佰元沒收。 事 實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條 例所列管之第一級毒品及第二級毒品，依法均不得持有、販 賣，竟分別為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品賺取施用量差以營利之各別犯意 ，分別於附表一編號1 至9 所示時間、地點，販賣附表一編 號1 至9 所示價量之第二級毒品甲基安非他命予劉美燕2 次 、陳啟信3 次、顏信旭1 次、蘭清助1 次、陳佑婗2 次（各 次販賣時間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編號1 至 9 所示）。
㈡甲○○基於販賣第一級毒品及第二級毒品賺取施用量差以營 利之犯意，於附表一編號10所示時間、地點，販賣附表一編 號10所示價量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命予蘭清助（詳細販賣時間、地點、價量、交易過程，見附 表一編號10所示）。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且經行政院衛生署（後改制為衛生福利部）公告查 禁，而屬藥事法所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓 禁藥之各別犯意，分別於附表二所示之時間、地點，無償轉 讓甲基安非他命予郭原嘉、邱娟娟（均無積極證據證明淨重 達10公克以上）。
三、嗣經檢察官向臺灣高雄地方法院聲請對甲○○所持用之門號 0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民國104 年
9 月9 日下午6 時50分許持檢察官核發之拘票拘提甲○○到 案，並於104 年9 月10日上午10時8 分許，持臺灣高雄地方 法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○巷00號執行搜索， 扣得如附表三編號1 所示甲○○所有前揭經通訊監察之行動 電話，及無積極證據證明與本案有關如附表三編號2 至4 所 示之物，因而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告甲○○及辯 護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力或不爭執， 本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而 適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備、 審理時坦承不諱，核與附表一所示證人即販毒對象劉美燕、 陳啟信、顏信旭、蘭清助、陳佑婗、附表二所示證人即轉讓 甲基安非他命對象郭原嘉、邱娟娟於警詢及偵查中之證述大
致相符（各證人就被告各次犯行之證述，詳見附表一、二所 示），並有臺灣高雄地方法院核准對被告所持門號00000000 00號行動電話實施通訊監察之104 年度聲監字第1316號、10 4 年度聲監續字第1736號（見警一卷第302 頁至第307 頁） 、被告與劉美燕、陳啟信、蘭清助、陳佑婗交易毒品之通訊 監察譯文、通聯紀錄及其等所持電話之申登人資料（詳見附 表一編號1 至5 、7 至10交易過程欄所示）、被告與陳啟信 為附表一編號5 所示該次交易之蒐證照片（見警一卷第152 頁至第153 頁）、顏信旭之尿液採集編號對照表及臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告【見原審法院104 年度 訴字第749 號卷第1 宗（下稱原審法院訴一卷）第160 頁至 第161 頁】、邱娟娟之尿液代碼對照表及臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告（見原審法院訴一卷第166 頁至 第167 頁）附卷可稽，復有被告所有供其為附表一編號1 至 5 、7 至10販賣毒品聯絡使用如附表三編號1 所示之行動電 話扣案可佐，洵堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命、海洛 因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是 其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來 毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關 對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒 體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得 且物稀價昂，苟被告於有償買賣甲基安非他命、海洛因之交 易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危 險而平白從事甲基安非他命、海洛因買賣之理。是其販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差 或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告自
承本案其販賣毒品有從中抽取一些毒品供己施用等語（見原 審法院訴四卷第159 頁反面至第160 頁反面）。堪認被告本 案各次販賣毒品犯行，均有營利之意圖，並因販賣行為而獲 利無訛。
三、綜上所述，足認被告之任意性自白，與事實相符，洵堪採信 。本案事證明確，被告附表一所示各次販賣毒品犯行，及附 表二所示各次轉讓甲基安非他命犯行，均堪認定，皆應依法 論科。
參、新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項規 定，已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第0000000000 0 號令修正公布，並自104 年12月4 日起生效施行。修正前 藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」 ，新法修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」， 亦即新法將本罪之罰金刑，由「新臺幣（下同）500 萬元」 提高至「5,000 萬元」。經比較修正前後之規定，修正後之 規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應 適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。肆、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規範之第一、二級毒品，不得販賣、 轉讓、持有。又甲基安非他命與其他同屬第二級毒品之MDMA 、MDA 、安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院 衛生署75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管 理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁 止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥 」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理， 仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年臺上字第2259號判決 參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒 品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，
此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（ 規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後 104 年12月4 日修正施行前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克 以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外， 則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危 害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字 第3582號、97年度臺非字第397 號、99年度臺上字第6393號 判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨 時類提案第3 號研討結果參照）。核被告就附表一編號1 至 9 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪；就附表一編號10所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；就附表二所為，均係犯修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命、海洛因之低 度行為，分別為其販賣、轉讓該等毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
二、被告附表一編號10所示犯行，係以一行為同時觸犯販賣第一 級毒品罪及販賣第二級毒品罪，核屬想像競合犯，依刑法第 55條規定，應從一重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪處斷。
三、被告就附表一所載10次販賣毒品犯行及附表二所載2 次轉讓 禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告前於100 年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以10 0 年度簡字第2671號判決判處有期徒刑5 月、5 月，應執行 有期徒刑8 月確定；101 年間再因施用第二級毒品案件，經 原審法院以101 年度簡字第41號判決判處有期徒刑6 月確定 ；上開2 案後經接續執行，於101 年10月19日縮短刑期執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則其 於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一及附表二 所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無 期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
五、刑之減輕部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇 一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則， 不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此 原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲 基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查被告就附表一所示各次販賣毒品罪，於偵查及審判中 均自白犯罪【見警一卷第57頁至第59頁、第65頁；臺灣高雄 地方法院檢察署104 年度偵字第22177 號卷（下稱偵三卷） 第44頁反面、第68頁反面；原審法院104 年度聲羈字第562 號卷（下稱聲羈三卷第10頁）；原審法院訴一卷第50頁至第 52頁；原審法院訴二卷第7 頁、第12頁；原審法院訴四卷第 151 頁反面、第159 頁至第161 頁；本院卷第43頁、第69頁 】，應皆依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕 其刑。至被告附表二所示2 次轉讓甲基安非他命所犯之轉讓 禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此部分亦於偵 查及審判中自白犯罪，仍無毒品危害防制條例第17條第2 項 自白減刑規定之適用，併此敘明。
㈡再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按有無刑法 第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察 ，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由 ，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條 例第17條第2 項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法
意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採 行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理 。經查，被告附表一編號10所示犯行，除販賣第二級毒品甲 基安非他命外，同時亦販賣第一級毒品海洛因予蘭清助，然 被告本案所犯販賣第一級毒品部分僅此1 次，且本次販賣第 一、二級毒品之價量均僅有500 元，相對於長期且大量販賣 毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較 輕，且其就此次犯行所犯之販賣第一級毒品罪，雖依毒品危 害防制條例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑後，仍為最 輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕罰重之 情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就其此次所犯之販 賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關 資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑 。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人 ，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後 且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。且所謂 「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供 出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出 之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有 直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。申言之，被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有關聯性，始足合於 要件，倘查獲之案件與本案犯行不具關聯性，自無該條項規 定之適用。故被告雖供出毒品上手，惟查獲之案情與被告所 涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，即非就其所涉案 件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院97 年度臺上字第1475號、101 年度臺上字第3537號、101 年度 臺上字第2426號、102 年度臺上字第2028號、102 年度臺上 字第2213號、102 年度臺上字第1205號、103 年度臺上字第 2654號、103 年度臺上字第3603號、103 年度臺上字第1269 號、104 年度臺上字第705 號判決要旨參照）。查被告雖自
其104 年9 月9 日為警查獲後，即自104 年9 月10日起之警 詢及偵訊中供稱其毒品來源為綽號「詹仔」、「尖仔」之古 政宏（見警一卷第59頁至第60頁、第63頁至第64頁；偵三卷 第59頁正、反面、第69頁）。然古政宏於104 年9 月9 日即 因意圖販賣持有第一、二級毒品為警逮捕，並於104 年12月 17日為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第24 564 、24230 、4711、4712號起訴，有高雄市政府警察局旗 山分局105 年3 月8 日高市警旗分偵字第10570273400 號函 檢送之104 年9 月25日高市警旗分偵移字第10471705600 號 報告書、前揭起訴書在卷可稽（見原審法院訴四卷第107 頁 至第111 頁）。是於本案被告最初於警詢供稱其毒品來源為 古政宏前，員警已查獲古政宏，而古政宏經查獲移送及起訴 之犯罪事實乃自104 年9 月8 日起意圖販賣而持有第一、二 級毒品，並未提及古政宏有販賣毒品予本案被告之犯嫌，是 古政宏此部分經查獲案情，與本案被告所為犯罪之毒品並無 關聯，依前揭說明，難認被告有供出毒品來源因而查獲之情 事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免 除其刑，附此敘明。
六、原審就附表二所示轉讓禁藥犯行，因依修正前藥事法第83條 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項之 規定，並審酌被告除有前述構成累犯之前科不再重複評價之 外，尚有妨害家庭、妨害兵役及多次毒品前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳；明知甲基安非他 命係列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者 身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴 格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境，為本案 轉讓毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會 及他人身體健康；兼衡其犯後均坦承犯行，態度尚可；暨審 酌被告自陳月薪約3 萬餘元之經濟狀況（見原審法院訴四卷 第161 頁反面）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示 之刑，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨 ，以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應 予駁回。
七、原審就附表一所示各犯行，據以論罪科刑，固非無見。惟按 刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定， 於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布， 各該相關規定依刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例 第36條之規定，均自105 年7 月1 日起施行，原判決就本案 關於沒收部分，未及適用該修正後之法律（詳後述），尚有
未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決此部分 不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本 院將原判決關於附表一所示部分及其定應執行刑撤銷改判。 爰審酌被告除有前述構成累犯之前科不再重複評價之外，尚 有妨害家庭、妨害兵役及多次毒品前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳；明知甲基安非他命、海 洛因係列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用 者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生 實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家 嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本 案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社 會及他人身體健康；兼衡其犯後均坦承犯行，態度尚可；暨 審酌被告各次販賣毒品之價量；及其自陳月薪約3 萬餘元之 經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑（即 附表一主文欄所示之刑）。再就上訴駁回所量處之刑與撤銷 改判所量處之刑部分，按按數罪併罰之定應執行之刑，係出 於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑 人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例 原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由 裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度臺 抗字第461 號裁定要旨參照）。查被告本件轉讓甲基安非他 命次數僅有2 次（上訴駁回部分），另其販賣毒品之次數（ 撤銷改判部分）雖有10次，然其販賣對象僅有附表一所示劉 美燕等5 人，販賣毒品價量甚少僅在200 元至1,000 元之間 ，販賣期間亦集中在104 年6 月30日至同年9 月7 日間，並 非長期且大量販賣毒品之大毒梟，審酌上情及前所揭示之限 制加重原則，爰定被告就附表一、二所示共12罪應合併執行 之刑為有期徒刑9 年4 月。
八、沒收部分：
刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定， 於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，
各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；刑 法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」， 而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品 危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（第1 項）。 犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之（第2 項）。」。是以，行為人販賣毒品之行為時雖在舊法時期， 惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適 用新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制 條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適 用修正後刑法「沒收」章之相關規定，即刑法第38條之1 第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」；就供犯罪所用之物，依修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。茲就本案有關沒收部分說明如下： ㈠扣案如附表三編號1 所示之門號0000000000號行動電話（含 該門號卡及插用該門號卡之行動電話），為被告所有，供其 犯附表一編號1 至5 、7 至10所示販賣毒品罪時聯絡交易毒 品所用之物，業據被告供承在卷（見原審訴二卷第12頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯附表一 編號1 至5 、7 至10所示罪及應執行刑項下，不問屬於犯罪 行為人與否，均宣告沒收。起訴書就被告附表一編號6 販賣 第二級毒品予顏信旭部分，雖認被告係以此行動電話與顏信 旭聯絡交易，然依卷內被告此行動電話之通訊監察譯文及通 聯紀錄，並無被告持用此行動電話與顏信旭聯絡為此次交易 之通訊紀錄【見原審法院104 年度訴字第749 號卷第3 宗（ 下稱原審法院訴三卷）第36頁至第38頁反面；原審法院通聯 一卷第281 頁至第283 頁】，而無從認定被告此次販賣第二 級毒品之犯行亦有使用該行動電話，自不在被告此次販賣第 二級毒品罪下宣告沒收該行動電話。另被告就附表二所示2 次轉讓甲基安非他命犯行，依卷內資料及通訊紀錄（見原審 法院譯文卷第173 頁反面至第174 頁；原審法院訴三卷第40 頁至第41頁；原審法院通聯一卷第257 頁至第258 頁、第28 5 頁至第288 頁），亦查無被告有持用該行動電話與郭原嘉
、邱娟娟聯繫轉讓甲基安非他命之情形，亦均不另依修正後 刑法第38條第2 項規定，於被告此2 次所犯轉讓禁藥罪下宣 告沒收，併此敘明。
㈡被告為附表一各次販賣毒品所得，雖未經扣案，然既經收取 ，仍屬其犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，應依 修正後刑法第38條之1 第1 項規定，分別於被告各次販賣第 一級、第二級毒品之主文欄項下予以沒收。
㈢上開宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定， 應併執行之。
㈣至扣案如附表三編號2 至4 所示之物，被告堅稱乃供其自己 施用甲基安非他命之毒品及吸食工具（見原審法院訴四卷第 11頁至第12頁），此外，並無其他積極證據足以認定與被告 本案所示各次販賣毒品及轉讓禁藥犯行有何關聯，爰均不宣 告沒收銷燬及沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第59條、修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
※註：以下貨幣單位均為新臺幣
【附表一】販賣毒品部分
┌─┬───┬────────────┬─────────────┬───────┐
│編│販毒對│時間/ 地點/ 毒品種類金額│交易過程 │主 文│
│號│象 │ │ │ │
├─┼───┼────────────┼─────────────┼───────┤
│1 │劉美燕│104 年7 月23日下午1 時52│劉美燕於104 年7 月23日下午│甲○○販賣第二│
│︵│（見警│分許後同日下午某時（起訴│1 時23分許、同日下午1 時45│級毒品，累犯，│
│起│一卷第│書誤載為同日下午1 時23分│分許、同日下午1 時52分許，│處有期徒刑叁年│
│訴│136 頁│許） │以市話00-0000000號電話與持│捌月；扣案如附│
│書│至第13│ │用如附表三編號1 所示門號09│表三編號1 所示│
│附│7 頁；│ │00000000號行動電話之甲○○│之物沒收；未扣│
│表│偵三卷│ │聯繫交易毒品事宜後，甲○○│案之販賣毒品所│
│2 │第31頁│ │乃於左列時、地，販賣第二級│得新臺幣伍佰元│
│編│） │ │毒品甲基安非他命1 包予劉美│沒收。 │
│號│ │ │燕，並收受劉美燕所交付購買│ │
│1 │ ├────────────┤該包甲基安非他命之價金500 │ │
│︶│ │高雄市美濃區黃蝶翠谷朝元│元。 │ │
│ │ │寺前 │ │ │
│ │ │ │* 通訊監察譯文（見譯文卷第│ │
│ │ │ │ 138 頁反面至第139 頁） │ │
│ │ ├────────────┤* 通聯紀錄（見通聯一卷第21│ │
│ │ │500 元甲基安非他命1 包 │ 8 頁；通聯四卷第2 頁） │ │
├─┼───┼────────────┼─────────────┼───────┤
│2 │劉美燕│104 年7 月30日上午7 時23│劉美燕於104 年7 月30日上午│甲○○販賣第二│
│︵│（見警│分許（起訴書誤載為同日上│6 時52分許、同日上午7 時11│級毒品，累犯，│
│起│一卷第│午6 時52許） │分許、同日上午7 時22分許、│處有期徒刑叁年│
│訴│137 頁│ │同日上午7 時23分許，以其門│拾月；扣案如附│
│書│；偵三│ │號0000000000號行動電話與持│表三編號1 所示│
│附│卷第31│ │用如附表三編號1 所示門號09│之物沒收；未扣│
│表│頁） │ │00000000號行動電話之甲○○│案之販賣毒品所│
│2 │ │ │聯繫交易毒品事宜後，甲○○│得新臺幣壹仟元│
│編│ ├────────────┤乃於左列時、地，販賣第二級│沒收。 │
│號│ │高雄市美濃區黃蝶翠谷朝元│毒品甲基安非他命1 包予劉美│ │
│2 │ │寺前 │燕，並收受劉美燕所交付購買│ │
│︶│ │ │該包甲基安非他命之價金1,00│ │
│ │ │ │0 元。 │ │
│ │ ├────────────┤ │ │
│ │ │1,000 元甲基安非他命1 包│* 通訊監察譯文（見譯文卷第│ │
│ │ │（起訴書交易方式欄誤載為│ 151 頁反面） │ │
│ │ │500 元） │* 通聯紀錄（見通聯一卷第23│ │
│ │ │ │ 0 頁；通聯四卷第47頁） │ │
├─┼───┼────────────┼─────────────┼───────┤
│3 │陳啟信│104 年7 月10日晚上7 時35│陳啟信於104 年7 月10日下午│甲○○販賣第二│
│︵│（見警│分許後同日晚上某時（起訴│5 時6 分許、同日晚上7 時35│級毒品，累犯，│
│起│一卷第│書誤載為同日下午5 時6 分│分許，以其門號0000000000號│處有期徒刑叁年│
│訴│147 頁│許） │行動電話與持用如附表三編號│捌月；扣案如附│