臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度重家上更(一)字第1號
上 訴 人 江月品
廖大慶
共 同
訴訟代理人 陳鈺林律師
被上訴人 廖健昌
廖健元
廖建本
共 同
訴訟代理人 吳美津律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國101年4月30日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第361號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年8月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴(即原判決命上訴人廖大慶應塗銷如本判決附表編號1、2、3、8、9所示不動產Ｄ欄位持分之所有權移轉登記，以及命上訴人江月品應塗銷如本判決附表編號1、2、3、4、7、8、9所示不動產Ｂ欄位持分之所有權移轉登記部分)駁回。上訴人廖大慶應將如附表編號4所示之不動產，於民國99年9月1日由花蓮縣花蓮地政事務所以贈與為原因，所為如附表D欄位持分之所有權移轉登記塗銷。
被上訴人其餘變更、追加之訴均駁回。
第二審上訴及變更、追加之訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第2、3款定有明文。查被上訴人於原審訴之聲明為：「1.上 訴人江月品、廖大慶應塗銷如附表編號1、2、3、8、9所示 由花蓮市地政事務所於民國99年9月1日以贈與為原因所為之 土地及建物所有權移轉登記。2.上訴人江月品應塗銷如附表 編號1、2、3、4、7、8、9、10所示由花蓮市地政事務所於 90年5月30日以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權移 轉登記，並回復登記為上訴人江月品、廖大慶、被上訴人廖 健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公同共有。3.上訴人 江月品應以被繼承人廖萬年之全體繼承人為清償提存之受取 權人將新台幣(下同)9,781,854元提存於本院提存所。4.上
訴人廖大慶應將萬年電機修理所之營利事業登記出資人登記 為被繼承人廖萬年之全體繼承人公同共有。5.被上訴人願供 擔保後，請准予宣告假執行。」，上訴人提起上訴後，被上 訴人於本院迭次變更聲明，於105年1月26日並變更追加訴之 聲明為：「1.上訴人廖大慶應塗銷如105年1月26日民事準備 程序書(七)狀(本院卷第139頁)編號1、2、3、4、7、8、9、 10所示不動產，於99年9月1日經花蓮市地政事務所以贈與為 原因所為之所有權移轉登記塗銷。2.上訴人江月品應塗銷如 105年1月26日民事準備程序書(七)狀(本院卷第139頁)編號1 、2、3、4、7、8、9、10所示，由花蓮地政事務所於90年5 月30日以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記 ，並回復登記為廖萬年所有。3.確認上訴人江月品自廖萬年 設於花蓮二信銀行帳戶內所提取203萬3000元之存款，應屬 廖萬年遺產；上訴人江月品應返還203萬3000元及自本件起 訴狀繕本送達翌日至返還之日止，按年息百分之五計算之利 息予被上訴人廖健昌、廖健元、廖建本及廖萬年之其他全體 繼承人公同共有。4.確認上訴人江月品出售登記於廖萬年名 下之附表編號5、6土地之買賣價金379萬6098元，應屬廖萬 年遺產。上訴人江月品應返還379萬6098元，及本件起訴狀 繕本送達翌日起至返還之日止按年息百分之五計算之利息予 被上訴人廖健昌、廖健元、廖建本及廖萬年之其他全體繼承 人公同共有。5.訴訟費用由上訴人負擔。」(本院卷第124頁 )；最後於本院言詞辯論時再變更聲明如後述貳、甲、二、 、1所載(見本院卷第294頁背面)，訴訟標的則確定為變更 聲明1、2依民法第1146條第1項、第184條第1項前段、第767 條、第179條；聲明3、4均依侵權行為損害賠償及不當得利 之法律關係(見本院卷第299頁背面)，上訴人雖不同意被上 訴人上開變更追加之訴，本院審酌被上訴人於本院變更追加 之訴之基礎事實仍為被繼承人廖萬年遺產有無贈與江月品以 及廖大慶應否塗銷受贈自江月品部分不動產之爭執，證據資 料(如相關不動產移轉登記資料)亦早已存在本件歷審卷宗內 ，為兩造早已知悉，而被上訴人於言詞辯論時變更之聲明主 要為減縮關於附表編號10不動產之請求，各項聲明之訴訟標 的亦未逾越先前提及之範圍，被上訴人遲至言詞辯論時始為 上開聲明之變更，雖非適當，但終究無礙於上訴人訴訟上防 禦權之行使，本件訴之變更追加尚合於民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2、3款之規定，應予准許，以 維護
當事人訴訟上之權益。
二、上訴人提起上訴後，被上訴人撤回請求上訴人廖大慶應將萬
年電機修理所之營利事業登記出資人登記為被繼承人廖萬年 之全體繼承人公同共有之部分，為上訴人所同意（本院卷第 82頁背面），合於民事訴訟法第463條、第262條第1、2項之 規定，故原審就此部分之訴訟所為之裁判，即因訴之撤回而 當然失其效力，本院就上開撤回部分毋庸進行審理，併此敘 明。
三、有關上訴人抗辯江月品就如附表所示之不動產所有權移轉登 記，該當於民法第1030條之1規定夫妻剩餘財產分配請求權 行使一節，查上訴人於第一審已經提出此一防禦方法，雖兩 造於第一審101年3月6日開庭時，同意為爭點整理限縮，並 未將上訴人上開夫妻剩餘財產分配請求權之抗辯有無理由列 入爭點(見原審卷二第175頁)，然上訴人亦未明白陳述捨棄 此一防禦方法，且上訴人於原審101年4月3日當庭提出之書 狀(原審卷二第219頁)、本院前審及發回更審後均一再爭執 為上開夫妻剩餘財產分配請求權之抗辯，則上訴人於第一審 應仍有主張上開夫妻剩餘財產分配請求權之抗辯，難認為第 二審始提出之新攻擊防禦方法，應准許上訴人提出。四、上訴人雖主張本件歷經多次之準備程序，被上訴人仍無法特 定其聲明及請求權基礎，實肇因於原審未善盡闡明義務所致 原審之訴訟程序有重大瑕疵云云。本件審酌被上訴人於本院 前審及發回更審後雖屢屢變更訴之聲明及請求權基礎，然其 訴之聲明及請求之基礎事實相關之證據資料已呈現於本件歷 審卷宗內，訴訟標的於本院104年4月28日、105年1月26日亦 已確定(本院卷第100頁背面、第124頁背面)，其訴訟標的之 基礎事實主要亦為被繼承人廖萬年之遺產有無贈與江月品以 及廖大慶應否塗銷受贈自江月品部分不動產等爭執，第一審 之訴訟程序雖有重大瑕疵，但最終已經被上訴人補正，尚無 礙於上訴人之審級利益，且為免延滯訴訟，爰不發回原審審 理。
貳、實體事項：
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)兩造及訴外人廖淑桂均為被繼承人廖萬年之繼承人，廖萬年 於90年6月2日去世時，遺有包括但不限於附表編號1至10所 示之房屋及土地，及萬年電機修理所之股份及銀行存款，此 有國稅局遺產稅免稅證明書（原審卷一第8頁）可憑。廖萬 年之繼承人均未拋棄繼承，應共同繼承上述遺產。然廖萬年 於90年6月2日因小細胞肺癌過世前，自90年5月6日起，已呈 現意思不清、無意識能力之狀態。詎料，江月品見廖萬年來 日無多，竟利用其為廖萬年保管身份證明文件、土地所有權
狀及存摺等之便，於90年5月30日偽造委任書、夫妻贈與契 約，委託土地代書填寫不實之土地登記申請書，將被繼承人 名下如附表所示之土地及建物等不動產共10筆(下稱系爭不 動產)，以夫妻贈與為由辦理所有權移轉登記，過戶予自己 ，嗣後又於99年9月1日將如附表編號1、2、3、8、9所示之 土地及建築物等5筆不動產無償贈與廖大慶。後來再於99年1 1月8日將如附表編號5、6所示之土地2筆出售給訴外人林德 銘。江月品復利用廖萬年自90年5月5日起因重病無法言語之 機會，偽簽取款條及轉帳單等，先後於90年5月21日、22日 陸續提領「花蓮二信」銀行帳戶存款共計4,033,000元。此 外，廖大慶未經其餘共同繼承人即被上訴人之同意，自命為 唯一繼承人，擅自將廖萬年獨資經營之萬年電機修理所出資 額，於廖萬年歿後辦理變更登記為其自己一人單獨所有，並 在變更登記後旋即於91年12月16日匆匆辦理歇業登記。上述 上訴人所擅自處分或隱匿遺產，或將無權處分所得價金隱匿 入己之行為，已侵害其餘共同繼承人對遺產之公同共有權利 。
(二)被繼承人廖萬年雖未經法院宣告為受監護宣告之人，惟其自 90年5月6日起即呈現意識不清狀態而無意識能力，應實質上 為無行為能力人，此事實可由其於花蓮慈濟醫院於90年5月5 日至90年6月2日住院醫療期間病歷紀錄中關於治療護理紀錄 之記載得知，其於該段期間應已無法為意思表示或受意思表 示。特別是在其以夫妻財產贈與為由辦理系爭土地之移轉登 記時，係於90年5月28日申請印鑑證明，90年5月30日辦理移 轉登記以及90年5月21、22日向花蓮二信提領4,033,000元時 ，據花蓮慈濟醫院於該段期間之病歷紀錄中關於治療護理紀 錄之記載所示，廖萬年均在醫院昏迷中並未外出，且有呼吸 道清除功能失效、自咳能力差、無法自行翻身、意識昏迷， 更因病情加劇有敗血症而無法言語，且有嗜睡、陷入昏迷狀 態等情形。另經據慈濟醫院100年11月21日慈醫文字第10000 02757號函之說明內容，可知被繼承人於90年5月29日至90年 6月2日死亡日止係呈現意識不清之情形（原審卷二第134、1 35頁），此與醫學上肺癌末期之癌症病患死亡前10日內應進 入意識昏迷狀態之常態事實相符。因此，廖萬年於此時對日 常或法律事務應難認有正常識別之能力，更無從預見其行為 將發生如何效果，應不具有委託或授權第三人申請印鑑證明 及提領現款之意思能力，故此期間所為印鑑證明之申請、成 立贈與契約、辦理不動產所有權移轉登記及提領現款等之法 律行為均應屬無效。另，倘如上訴人所辯稱廖萬年於病重住 院前早已先交付所有權狀，即欲授權辦理系爭土地之所有權
移轉登記，則本得於廖萬年尚屬身體健朗、意識清晰之時， 齊備各項文件辦理之，不用拖延至病故前始辦理，然江月品 竟遲於90年5月28日廖萬年病重意識狀態模糊之時，始匆忙 辦理請領印鑑證明及所有權移轉登記等事項，則江月品是否 確得廖萬年之同意，更非無疑。況且，衡諸常情，本件贈與 不動產之價值非低，且涉及剝奪被上訴人繼承權利，關係重 大，為杜絕爭議，理應先由其本人書立書面契約，詳載廖萬 年如何贈與並分配系爭不動產之意思，但本件竟付之闕如， 顯與常情有違。揆諸前揭說明，就系爭房地於90年5月30日 以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記行為應屬無效，不 生物權變動之效力，江月品並未因此取得系爭房地之所有權 。被上訴人為廖萬年之共同繼承人，於廖萬年歿後，因民法 第1148條第1項之規定共同繼承廖萬年財產上之一切權利、 義務，爰依民法第767條之規定，請求上訴人塗銷系爭土地 之所有權移轉登記，並回復登記為上訴人江月品、廖大慶、 被上訴人廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公同共有 。
(三)承上所述，上訴人江月品於90年5月30日以夫妻贈與為原因所 為之系爭不動產（附表所示編號1至10）移轉登記與自己之 行為既為無效，江月品即非系爭不動產之所有人，於被繼承 人歿後，系爭不動產為被繼承人之遺產，對此一被繼遺產， 依民法第1151條規定繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼 承人對於遺產全部為公同共有，遺產未分割前，為全體繼承 人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處 分，故而江月品於99年9月1日所為將如附表編號1、2、3、8 、9所示不動產無償贈與廖大慶，以及於99年11月8日將如附 表編號5、6所示不動產出售訴外人林德銘，並先後為移轉所 有權登記之行為，皆屬無權處分共同繼承人所繼承之遺產。 且廖大慶為繼承人之一，其知悉系爭不動產為其父所遺留下 來之遺產，也知悉系爭遺產於江月品以夫妻間之贈與為原因 而為所有權移轉登記時，並未為特別贈與之全部情形，故絕 非善意第三人，不得主張其有善意受讓規定之適用。又如附 表編號1、2、3、8、9所示不動產，業經江月品於95年11月 28日向花蓮第一信用合作社共同設定最高限額抵押權，擔保 債權範圍為7,200,000元，嗣江月品再於99年9月1日將該等 不動產以贈與名義，移轉登記予廖大慶，而其並未請求塗銷 其上之抵押權，仍受贈過戶，顯違社會常理至明，故而應為 惡意之受讓人，且有假贈與之嫌，顯有妨害被上訴人之共有 權。江月品未經同意，而為轉讓上開系爭不動產之無償贈與 行為係無權處分廖萬年之遺產，其無法律上原因侵害被上訴
人及全體繼承人遺產，受有不當之利益，致損害被上訴人及 所有全體繼承人，爰依民法第1146條第1項、第184條第1項 前段、第767條、第179條等規定，請求江月品、廖大慶應塗 銷99年9月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登 記予以塗銷。
(四)江月品於被繼承人死亡後，未得被上訴人及其他繼承人同意 ，將附表編號5、6之不動產出售於訴外人林德銘之前述行為 係屬侵害被上訴人對上開土地應繼分權利。惟此部分遺產已 屬回復原狀不能，爰應依民法侵權行為損害賠償及不當得利 等法律關係，請求江月品返還予廖萬年之全體繼承人。依據 花蓮南京街郵局於99年12月28日函覆原審法院民事執行處之 內容（原審卷二第206頁）所示，江月品於99年12月間帳戶 內有結餘5,478,854元。衡諸江月品年老體衰、無法工作、 無業又無固定收入之情，顯然此筆鉅款應係伊將附表編號5 、6不動產於99年11月8日出售給林德銘之餘額，故以該價金 為本件賠償或返還之金額。
(五)江月品分別於90年5月21、22日於廖萬年花蓮二信帳戶內提 領金額，當時廖萬年業已重病而意識不清致無法辨識意思表 示之效果，自更無從認知或辨識轉帳或提領現金之法律行為 及法律效果，因此上訴人利用此機會，趁其保管及持有廖萬 年身份證明文件、存摺等之便，自90年5月5日廖萬年無法言 語時起，至廖萬年去世後，先後陸續在廖萬年生前提領其存 款行為並無所據，是該提領行無效，其因此致廖萬年受有損 害，應返還該利益或賠償損害予廖萬年。而廖萬年去世後， 該筆存款仍屬廖萬年遺產之一部分，被上訴人為繼承人，爰 依民法不當得利、侵權行為等法律關係，請求江月品返還。(六)廖大慶未經其餘共同繼承人即被上訴人之同意，自命為唯一 繼承人，擅就被繼承人獨資經營之萬年電機修理所股份，於 被繼承人歿後，單獨辦理繼承登記為其自己所有，侵害被上 訴人因繼承而對萬年電機修理所股份之公同共有權利，已如 前述，則上開萬年電機修理所之財產當屬廖萬年之遺產。廖 大慶未經其他繼承人同意，擅自處分遺產，均係侵害其餘繼 承人之共有權。從而，被上訴人爰依民法第1146條第1項、 第184條第1項前段、第767條、第179條等規定，請求廖大慶 返還。
(七)於原審聲明：
1.上訴人江月品、廖大慶應塗銷如附表編號1、2、3、8、9所 示由花蓮市地政事務所於99年9月1日以贈與為原因所為之土 地及建物所有權移轉登記。
2.上訴人江月品應塗銷如附表編號1、2、3、4、7、8、9、10
所示由花蓮市地政事務所於90年5月30日以夫妻贈與為原因 所為之土地及建物所有權移轉登記，並回復登記為上訴人江 月品、廖大慶、被上訴人廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人 廖淑桂公同共有。
3.上訴人江月品應以被繼承人廖萬年之全體繼承人為清償提存 之受取權人將9,781,854元提存於原審法院提存所。 4.上訴人廖大慶應將萬年電機修理所之營利事業登記出資人登 記為被繼承人廖萬年之全體繼承人公同共有。
5.被上訴人願供擔保後，請准予宣告假執行。二、原審判決被上訴人一部勝訴一部敗訴，被上訴人對於敗訴部 分未提起上訴，其於本院之陳述補充略以：
(一)上訴人所提出夫妻剩餘財產分配請求權之抗辯，係上訴人之 片面之詞，被上訴人亦曾多次否認，故依舉證責任原則之分 配，請上訴人就其主張：「廖萬年90年6月2日過世時，江月 品名下幾無任何財產，廖萬年則有為數眾多之不動產」一節 ，提出證據以實其說。
(二)本件當事人適格並無欠缺：
1.按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同 訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合 一確定，且該數人「應共同起訴」者始足當之。又98年1月 23日修正公布並於同年7月23日施行之民法第828條，為期周 延，並顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共有之情 形外，乃增訂第2項規定，第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之。是以各公同共有人對於第三人為 回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴， 類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無 欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之1第1項規 定之適用（最高法院98年度台抗字第811號裁判意旨參照） 。
2.次按民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之。此依同法第828條第2項規定於公同 共有準用之，復依同法第831條規定於公同共有之債權亦有 準用。是除法律另有規定或契約另有約定外，部分公同共有 人所為回復公同共有債權之請求，雖未得其他共有人全體之 同意，仍難謂當事人之適格有欠缺。是以各公同共有人對於 第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益 而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全 體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，類此非必以該 公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，
依上說明，即無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用（最 高法院98年度台抗字第811號裁定參照）。 3.被上訴人起訴主張本件被繼承人廖萬年死亡時，遺有原審起 訴狀所附之「國稅局遺產稅免稅證明書」所示之房屋及土地 ，及銀行存款等遺產（原審起訴狀所附之原證2）。依前揭 最高法院見解，如本件訴訟之情形，於98年間民法第828條 增訂第2項規定後，已非固有必要共同訴訟，無民事訴訟法 第56條之1第1項規定之適用。是被上訴人本於繼承人之地位 ，起訴主張江月品將系爭不動產所有權移轉登記塗銷、暨將 提領自廖萬年帳戶內存款並返還與全體繼承人即被上訴人及 其他共有人，揆諸前揭說明，當事人適格並無欠缺。(三)變更訴之聲明部分(見本院卷第299頁背面以下)： 1.江月品將附表編號1至10所示之不動產，於90年5月30日經花 蓮市地政事務所以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權 移轉登記，暨將附表編號1、2、3、4、7、8、9不動產以贈 與為原因移轉所有權登記予廖大慶之行為，均屬無權處分廖 萬年之遺產，足見其無法律上原因侵害被上訴人及全體繼承 人遺產，顯有不當得利，致損害被上訴人及所有全體繼承人 ，被上訴人自得爰依民法第1146條第1項、第184條第1項前 段、第767條、第179條等規定(擇一勝訴判決即可，見本院 卷第83頁)，請求江月品所為之所有權移轉登記予以塗銷， 如訴之聲明第1、2項所示。
2.又江月品分別於90年5月21日、22日自廖萬年設於花蓮二信 銀行帳戶內所提取共203萬3000元之存款，亦應屬廖萬年遺 產，應由廖萬年之全體繼承人公同共有，故江月品提領自廖 萬年帳戶內存款行為，為無法律上原因，應返還予全體繼承 人公同共有甚明。故被上訴人爰依不當得利、侵權行為等法 律關係，請求江月品返還予被上訴人及廖萬年之其餘繼承人 全體，如訴之聲明第3項所示。
3.江月品未經被上訴人及公同共有人全體之同意，將原判決附 表編號5、6、10之不動產出售於訴外人林德銘，出售所得價 金3,796,098元，然江月品就系爭土地之權利範圍僅有6分之 1 ，顯受有逾其應繼分比例所應受分配遺產之利益，致其餘 繼承人受有損害，自屬侵害被上訴人等人對系爭土地應繼分 權利之比例。爰依民法侵權行為損害賠償及不當得利等法律 關係，請求江月品返還予被上訴人及廖萬年之其餘繼承人全 體，詳如訴之聲明第4項所示。
4.花蓮縣地方稅務局105年5月9日花稅財字第1050006431號函 ，記載花蓮市○○街00號房屋是坐落在花蓮市○○段0000地 號土地上，經被上訴人親自向花蓮稅務局及花蓮市地政事務
所查詢此部分是記載錯誤的，花蓮縣地○○○○○○○○○ ○○街00號稅籍號碼查，係整編前○○街00號坐落在花蓮市 ○○段0000地號土地上，不是廖萬年的遺產，整編後○○街 00號房屋也是原判決附表編號10的房屋是廖萬年的遺產，應 該是坐落在花蓮市○○段000地號，也就是原判決編號6出賣 給林德銘的土地上。上訴人將上開○○街00號房屋連同坐落 原判決附表5、6之基地一併出售給林德銘。又依照國稅局遺 產免稅證明書內容所示○○街00號房屋確實是廖萬年遺產。(四)上訴人主張贈與契約成立是否有理由？兩造舉證責任之分配 為何：
1.廖萬年並無於90年5月5日病重住院前以口頭與江月品成立贈 與契約，約定將如附表所載之不動產所有權無償讓與江月品 之情事，從而更無以口頭授與江月品代其申請印鑑證明及辦 理所有權移轉登記之代理權之情事：
按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。但訴訟 當事人如就是否成立贈與契約及何時成立贈與契約存有爭 執時，自應由主張贈與契約成立者，依民事訴訟法第277 條之規定負舉證責任。
次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第17 0號判例）；又被告係否認曾與原告訂立買賣某號股份之 契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應 由主張買賣契約存在之被告，就訂立買賣契約之事實負舉 證之責（最高法院28年度上字第11 號判例意旨）。 再按主張原則之人毋庸舉證，由主張例外情形存在之人負 責舉證，此為舉證責任分配之原則。又契約除非法律要求 以一定方式作成，否則只要契約當事人就契約標的必要之 點意思表示一致，即可成立，此即所謂諾成契約。然社會 上就重大交易或財產處分，多以書面之方式為之，其原因 即在確認意思表示之內容以避免日後爭議，另亦具有日後 得以該書面證明確有契約成立之作用，此始符一般社會經 驗法則。
被上訴人起訴係主張廖萬年生前以贈與為原因辦理不動產 所有權移轉登記予江月品及提領廖萬年名下存款之時，廖 萬年已因病意識不清而無行為能力，皆係屬江月品之無權 處分行為，對廖萬年不生效力，亦即被上訴人係否認廖萬 年曾與江月品訂立系爭不動產贈與契約，依上開實務見解 所示，上訴人所主張廖萬年於其病重入院前以口頭與江月 品成立贈與契約之變態（例外）事實，按照舉證責任分配
之原則，應由主張贈與契約存在（變態例外事實）之上訴 人，就訂立贈與契約之事實負舉證之責。
2.上訴意旨所稱「原審判決舉證責任之分配有誤一節，顯然於 社會常理及法律有違」云云，經查：
衡諸常情，社會上就重大交易或財產處分，多以書面之方 式為之，其原因即在確認意思表示之內容以避免日後爭議 ，另亦具有日後得以該書面證明確有契約成立之作用，此 始符一般社會經驗法則。本件贈與不動產之價值非低，且 涉及剝奪被上訴人權利，關係重大，為杜絕爭議，理應書 立書面契約，詳載廖萬年如何贈與並分配系爭不動產之意 思，然本件竟付之闕如，顯與常情有違。
倘確如上訴人所辯「廖萬年早於之前交付所有權狀欲辦理 系爭土地之所有權移轉登記云云」等情屬實（假設語氣， 被上訴人否認之），以本件屬於單純贈與而非遺贈，本無 等待廖萬年去世始可辦理之問題，本應於廖萬年身體健朗 、意識清晰之時，齊備各項文件辦理之，然上訴人竟遲於 90年5月28日廖萬年病重意識狀態模糊之時，始匆忙辦理 請領印鑑證明及所有權移轉登記等事項，上訴人是否確得 廖萬年之同意？更非無疑。
另據證人吳清標所證述：伊曾二、三次與廖萬年面談財產 規畫，主要內容乃提供關於比較財產生前處分與身後繼承 之稅賦及費用等的諮詢意見，但廖萬年始終沒有向證人表 達要採何種方式處理其財產，更沒有表示要將財產全部贈 與給誰，而且廖萬年表示子女間感情不是很好，若財產分 配沒處理好，可能身後會造成家庭紛爭等語（原審卷二第 161-164頁），足證明廖萬年很重視其財產處理之問題， 尤其怕子女間為財產起爭執，復由其多次諮詢之經過，亦 得見其仍然猶豫尚未做出決定，而且性格上屬於保守、謹 慎之人，其畢生從商之豐富經驗，豈可能甘冒著自己所不 願見到日後子女爭執之風險，於未召集家庭會議、沒有製 作書面或請地位客觀見證人在場之情形下，私下以口頭與 江月品成立贈與契約，將全部財產都移轉江月品而不分給 子女？此部分上訴意旨實難認符合情理，自非可採。故上 訴人主張廖萬年於90年5月5日病重入院前，已用口頭將系 爭不動產贈與上訴人江月品云云，惟未據其說明廖萬年係 於何時、何地為上開意思表示，更未提出證據以證明之， 則不足採信。
上訴意旨又主張：被上訴人於90年6月間早知系爭不動產 已移轉登記為江月品所有，均未爭執，何以遲至99年12月 23日始提起本件訴訟？足認原先皆已承認江月品為系爭不
動產之所有權人，焉可能經過十年後始主張權利云云，然 查，被上訴人未立即就江月品無權代理廖萬年讓與系爭不 動產之行為加以爭訟，雖屬事實，然此尚不足推出被上訴 人承認江月品為系爭不動產所有權人或廖大慶為善意受讓 之事實，上訴意旨此部分絕非可採。
(五)上訴意旨略以：「廖萬年知悉自己罹患不治之絕症時，一方 面因擔心自己過世後，江月品之生活會出問題；一方面雖亦 想分配予廖大慶，但為避免被上訴人等之不平，造成子女爭 產之家庭紛爭，最後遂決定將系爭不動產贈與給江月品，並 要江月品儘快全部過戶至上訴人江月品之名下。」、「廖萬 年確有將系爭不動產贈與給江月品之意思，並屢屢催促江月 品儘快去辦理過戶登記，僅因江月品一直不願接受廖萬年將 不久於人世之事實，方遲遲拖延而未辦理。」云云，並非事 實，且被上訴人鄭重否認之，蓋：
1.證人吳清標於第一審101年2月14日出庭作證時，係證稱「那 時我不知道廖萬年的身體狀況，他們夫妻討論誰先過世財產 如何安排及稅的問題，並且有問到小孩要如何分配，那時都 是假設性的詢問，因為不知道誰會先死亡。」、「（法官問 ：廖萬年也沒有委託你與江月品成立契約關係？）那時候沒 有提到這些事。」、「他在加護病房的時候我有去看他，但 他已經沒有意識。」、「大約是他過逝前二、三個月，大部 分都談財產或家庭，他想要作財產規劃但是還沒有做，他只 是聽我分析，他沒有在我面前說過要如何」、「我只知道一 個方向，就是身後處理與身前處理的稅不一樣，身後處理因 為符合遺產稅制之免稅額，所以稅金相對少很多，但生前處 理我分析很多狀況，若是孩子協調沒有問題，你就放到身後 處理，若是覺得孩子沒有協調好，就生前就要處理，怕小孩 因為遺產而感情處理不好，我有這樣分析給他聽。」、「我 們有談到若是身前要給小孩要負擔很大的稅金，所以我有提 到夫妻相互贈與的話稅金可以暫時不用繳，只要繳一些規費 ，這樣的方式比較快，且不用準備很多現金來準備稅的問題 ，我提供很多層面給他們夫妻商談。」、「當時與廖萬年諮 詢的時候並沒有委託，也沒有說誰要贈與給誰，後來江月品 來找我的時候她說他們已經談好了，請我幫他們處理這些文 件，我有收費用。」、「在處理的時候廖萬年沒有來。」、 「我沒有接受委任，因為我們已經接觸很久，所以也沒有懷 疑，我自己片面認為他們已經談好，所以我幫他們準備文件 。」、「他們問的時候並沒有講到財產要怎麼處理的問題， 只是聽我分析而已。」「（問：廖萬年諮詢你的目的，一方 面在於希望財產的移轉的稅愈少愈好，一方面希望不要引起
子女的紛爭，除此之外他有無意思要把財產集中給特定人？ ）那時這個細節都沒有提到，他們的焦點是放在生前、生後 處理方式。當時都沒有提到要給特定人來繼承，或是受贈。 」等語，雖可猜測廖萬年生前曾多次諮詢財產處理問題，但 仍未見其做出任何決定。又廖萬年一生從商，有豐富人生經 驗，衡諸常情，本件贈與不動產之價值非低，且涉及剝奪被 上訴人權利，關係重大，為杜絕爭議，理應書立書面契約， 詳載廖萬年如何贈與並分配系爭不動產之意思，然竟付之闕 如，顯與常情有違。
2.倘確如上訴人所辯廖萬年早於之前交付所有權狀欲辦理系爭 土地之所有權移轉登記，以本件屬於單純贈與而非遺贈，本 無等待廖萬年去世始可辦理之問題，本應於廖萬年身體健朗 、意識清晰之時，齊備各項文件辦理之，然江月品竟遲於90 年5月28日廖萬年病重意識狀態模糊之時，始匆忙辦理請領 印鑑證明及所有權移轉登記等事項，江月品是否確得廖萬年 之同意，更非無疑。又依上訴人所述，廖萬年的性格保守、 謹慎，如此而言，若謂其甘冒著自己所不願見到日後子女爭 執之風險，於未召集家庭會議、沒有製作書面或請地位客觀 見證人在場之情形下，私下以口頭與江月品成立贈與契約， 將全部財產都移轉江月品而不分給子女，實難認符合情理。 3.此外，上訴人迄今未舉證證明廖萬年係於何時、何地為上開 意思表示之情，依舉證責任分配原則，原審判決認定廖萬年 於90 年5月5日病重入院前，並未以口頭與江月品成立贈與 契約，也未約定將如附表所載之不動產所有權無償讓與江月 品之情事，以及認定廖萬年更無以口頭授與江月品代其申請 印鑑證明及辦理所有權移轉登記之代理權之情事，顯屬合情 合理，亦未違法。
4.證人己○○於本院所述均是聽聞廖萬年或江月品傳聞之詞， 而且大部分都是其個人意見，並沒有辦法證明廖萬年生前最 後意思為何，另己○○所述廖萬年稱所賺得錢要交給太太甲 ○○管理使用，但不代表不分配給他的小孩，且己○○與廖 萬年的談話大多在聊天的場合，聊天內容不代表廖萬年真正 意思，依己○○所述可見對廖萬年和他小孩關係不是真正了 解。
(六)廖萬年並未授與江月品代理權以辦理系爭不動產登記手續， 或事後予以承認，且被上訴人又拒絕承認該行為，則江月品 所為無權代理行為，對於廖萬年及其繼承人自不生效力： 1.按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。」、「不動產物權之移轉或設定， 應以書面為之。」、「無代理權人以代理人之名義所為之法
律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」民法第758 條、第760條、第170條第1項分別定有明文。準此，不動產 物權之移轉，除應以書面為之外，尚必須履行登記之法定形 式，亦即辦理所有權移轉之登記手續，始能發生物權變動之 效力。
2.又所謂登記，係指依土地法及土地登記規則完成登記程序， 記入登記簿而言，且依土地登記規則第26條規定，土地登記 除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。 3.系爭房地贈與所有權移轉契約書並非廖萬年親自簽約；且依 花蓮地政事務所提供之申請書等資料所示，雖載有不動產贈 與所有權移轉契約書4件，然其上均無廖萬年之簽名，僅有 廖萬年之印文，此印文與同份申請文件所附廖萬年之印鑑證 明相符。又系爭不動產移轉契約書之日期（原因發生日）載 為90年5月30日，即申請移轉登記之日期，且該土地登記申 請書上蓋用收件日期章戳為「90.6.5」，足見上開各所有權 移轉登記申請書，實乃辦理申請移轉登記之人即江月品於申 請當日始持廖萬年之印鑑蓋印於其上，並非廖萬年本人之行 為甚明。
4.惟江月品並未舉證證明廖萬年曾授與江月品代理權以辦理前 揭登記手續，或事後已予以承認，且被上訴人又拒絕承認該