臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 105年度聲字第160號
聲 請 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
受 刑 人 謝景宏
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（105年度執聲字第88號），本院裁定如下：
主 文
謝景宏因犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年伍月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人謝景宏因毒品危害防制條例等罪，先 後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定 ，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定 等語。
二、數罪併罰定應執行刑之法律解析：
（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據： 按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條 規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十 一條之規定，定其應執行之刑。」；「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾三十年。」，刑法第50條、第53條、第51 條第5款，分別定有明文。
（二）數罪併罰之制度設計目的：
次按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基 於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡 ，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止 刑罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167 號、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711 號裁定意旨參照）。亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在 綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施 以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰 ，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院10 5年度臺非字第27號、104年度臺非字第128號判決意旨參 照）。換言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑 罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給 予受刑人不當利益（最高法院104年度臺抗字第693號、第
326號裁定意旨參照）。為一種特別的量刑過程，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之 裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各 罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性 ，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事 政策（最高法院103年度臺上字第4207號、100年度臺上字 第21號判決、105年度臺抗字第449號、第237號、104年度 臺抗字第206號裁定意旨參照）。
（三）刑法第50條第1項增訂但書之適用：
又按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在 ，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其 中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得 易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目 的（最高法院104年度臺抗字第561號裁定意旨參照）。受 刑人行為後，102年1月23日修正公布之刑法第50條修正為 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條 規定定之。」考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目 的，即係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金 或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰， 而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加 重之恤刑本旨。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第 50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察 官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受 刑人選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院103年度 臺抗字第559號裁定意旨參照）。依修正後之規定，合於 第1項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑，已不適用第1項前段併合處罰之規定，屬有利於被告 ，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後之規定， 賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院 105年度臺上字第499號判決意旨參照）。又刑法第50條規 定之修正係有利於行為人，且該法條僅規定數罪併罰之適 用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時 ，新修正刑法第50條規定勿庸與其他與行為人罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加
減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 。應單獨比較，而適用較有利於行為人之修正後刑法第50 條之規定（最高法院105年度臺抗字第42號裁定意旨參照 ）。
（四）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限： 再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部 性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在 其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁 判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在 者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越 。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件， 法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭 外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字 第473號判例、101年度臺非字第68號判決、103年度臺抗 字第716號裁定意旨參照）。就內部性界限而言，法律上 屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就 宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義 原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目 的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於 裁量之內部性界限（最高法院105年度臺抗字第267號裁定 意旨參照）。從而在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念 規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使 以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（ 最高法院105年度臺上字第428號、103年度臺上字第4021 號判決、104年度臺抗字第560號裁定意旨參照）。則倘事 實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定 之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公 平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界 限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院105年度 臺上字第735號判決、105年度臺抗字第294號、104年度臺 抗字第30號、103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗 字第1076號裁定意旨參照）。換言之，法院於審酌個案具 體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條 所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行 刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪
失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用 之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違 裁量權之內部性界限（最高法院104年度臺抗字第326號、 第15號、103年度臺抗字第298號裁定、103年度臺上字第 291號判決意旨參照）。
（五）數罪併罰定應執行刑不利益變更禁止原則之適用： 復按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院 不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不 當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱之刑，指宣告 刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第一項規定，於第 一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以 裁定定其應執行之刑時，準用之。」，刑事訴訟法第370 條定有明文。其中同條第2項、第3項為103年6月4日所增 訂。立法理由係謂「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均 係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所 諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文之『刑』明定為宣 告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三 百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則及規範目的，保護 被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之 結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益 之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。」、「為保障被 告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定 定其應執行時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂 第三項。」。最高法院103年度第14次刑事庭會議因此決 議「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上 訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適 用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑 ，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時 ，在法理上亦應同受此原則之拘束。」，此為最高法院所 持之一致見解（最高法院104年度臺抗字第947號裁定意旨 參照）。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得 較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法 院105年度臺抗字第463號、第139號、104年度臺抗字第32 7號號、103年度臺抗字第674號裁定意旨參照）。是法院 重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後 之刑之總和，亦屬違背法令（最高法院104年度臺非字第 274號判決意旨參照）。然此係指一裁判所宣告數罪之刑 經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑 更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於 定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判
宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁 止原則之問題（最高法院104年度臺抗字第576號裁定意旨 參照）。綜上言之，刑事訴訟法第370條第2項、第3項， 已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變 更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定 執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑 ，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益 ，在法理上應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑， 其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判 宣告之刑之總和。是以，刑法第50條規定，裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法 第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利 益。而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上 之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者， 最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1 項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為 聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合 併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或 受刑人）之恤刑立法目的（最高法院104年度臺抗字第554 號裁定意旨參照）。
（六）綜上，數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權 裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部 界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又 未濫用其職權，即難任意指為違法或不當（最高法院105 年度臺抗字第524號裁定意旨參照）。
（七）得易科罰金與不得易科罰金之罪併合處罰，毋庸為易科折 算標準：
再者，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因 與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可 易科部分所處之刑，自亦毋庸為易科折算標準之記載，業 經司法院釋字第144號解釋在案。上述解釋係考量得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不 得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行 為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易 科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其 易科罰金。該解釋旨在藉自由刑之執行矯正犯罪，目的洵 屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併 罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比 例原則尚無牴觸（司法院釋字第679號解釋理由參照）。 且上開解釋意旨並未特別限制「數罪併罰」中原得易科罰
金之罪，必須與其他併合處罰之不得易科罰金之罪，係在 同一訴訟程序中同時受判決而一併確定者，為適用該解釋 之前提。故得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，縱非在 同一訴訟程序同時受判決而一併確定，如經法院依檢察官 之聲請裁定合併定其應執行刑，則原可易科罰金之刑既已 不得易科罰金，自毋庸為易科罰金折算標準之記載（最高 法院101年度臺抗字第906號、102年度臺抗字第551號裁定 意旨參照）。
（八）是否合乎定應執行之要件，與各罪是否已執行完畢無關： 1、按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數 罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如 何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權， 此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質 ，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而 影響先前一罪已執行完畢之事實，業經最高法院於104年4 月7日104年度第6次刑事庭會議決議在案。並於104年4月2 1日104年度第7次刑事庭會議決議（二）決議修正該院刑 事庭會議決議3則，認「又數罪併罰案件之執行完畢，係 指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一 罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定 定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以 扣除之問題，不能認為已執行完畢」、「數罪併罰，在所 裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不 發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例） 」等見解，認不合時宜，不再供參考。從而受刑人犯應併 合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑 確定者，該數罪是否執行完畢，即不再以所定之應執行刑 全部執行完畢為斷。
2、惟按同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者， 即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關。 縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請 合併定其應執行刑（最高法院104年度臺抗字第471號、第 406號裁定意旨參照）。至已執行部分自不能重複執行， 應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定 無涉（最高法院104年度臺抗字第899號、第369號裁定意 旨參照）。亦即數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，若其中 有已經執行完畢者，法院仍應依檢察官聲請定其應執行刑 ，至執行時如何自所定之應執行刑中扣除，則屬檢察官指 揮執行之問題（最高法院104年度臺抗字第463號裁定意旨 參照）。得易科罰金之罪，與其餘之罪合併，縱易科罰金
部分，已繳交易科罰金執行完畢屬實，乃檢察官執行時應 依規定處理或予以扣除刑期之問題（最高法院104年度臺 抗字第423號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判決如 附表所示之刑，並已確定在案，且經核符合數罪併罰有2 裁判以上，定應執行之刑之要件。而如附表編號1所示得 易科罰金之罪與附表編號2至7所示不得易科罰金之罪，雖 屬刑法第50條第1項但書規定之情形，本不得併合處罰， 惟受刑人前已請求檢察官聲請定其應執行刑，有刑事執行 意見狀乙份在卷可稽（見臺灣高等法院花蓮分院檢察署 105年度執聲字第88號卷第4至7頁），亦未經其撤回定執 行刑之請求，自符合修正後刑法第50條第2項之要件，依 前開規定，本院應依修正後同法第51條規定定其應執行之 刑。
（二）又其中如附表編號1、2所示之罪，業經臺灣臺東地方法院 以103年度聲字第35號裁定應執行有期徒刑11月確定；如 附表編號3至7所示之罪，則經臺灣臺東地方法院以102年 度原訴字第49號判決定應執行有期徒刑9年8月，嗣經提起 上訴，分別經本院及最高法院駁回上訴確定，有該判決書 及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可憑。茲據檢察 官聲請就上開案件定其應執行之刑，本院審核認聲請為有 理由，爰以受刑人責任為基礎，在外部性及內部性界限範 圍內，參酌不利益變更禁止原則，定其應執行之刑，以符 合罪刑相當之原則。又受刑人所犯如附表編號1所示之罪 雖得易科罰金，但因與如附表編號2至7所示不得易科罰金 之罪併合處罰之結果，本院於定其應執行刑時，不得諭知 易科罰金，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載，附此敘 明。至於如附表編號1、2所示之罪，縱已執行完畢，惟與 如附表編號3至7所示之罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前 揭說明，自不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑 ，至已執行完畢部分，乃檢察官執行時應依規定處理或予 以扣除刑期之問題，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條 、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 許志豪