臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第23號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃振山
上 訴 人
即 被 告 詹鎮嘉
上 訴 人
即 被 告 黃炳達
上 訴 人
即 被 告 吳政安
上 訴 人
即 被 告 王羽君
上 訴 人
即 被 告 許瑞宸
上 訴 人
即 被 告 陳家旺
上列4人共同
選任辯護人 孫裕傑律師（上4人除許瑞宸部分外，其餘均為法
何俊賢律師（上4人除許瑞宸部分外，其餘均為法
被 告 高慶龍
選任辯護人 吳秋樵律師（法扶）
被 告 楊于家傳（原名于家傳）
被 告 李旺
被 告 趙家慶
被 告 利毅帆
上列4人共同
指定辯護人 林武順律師
上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度
原訴字第11號中華民國105年3月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第5010號、105年度少連偵字
第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決均撤銷。
㈡、卯○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（伍罪），均累犯，各處 有期徒刑壹年，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期 徒刑肆年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。㈢、戊○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（伍罪），各處有期徒刑 拾月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑參年 陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。
㈣、甲○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（伍罪），各處有期徒刑
拾月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑參年 陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。
㈤、癸○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（伍罪），各處有期徒刑 拾月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑參年 陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。
㈥、寅○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（伍罪），各處有期徒刑 玖月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑參年 貳月，扣案如附表一所示之物均沒收。
㈦、巳○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（貳罪），均累犯，各處 有期徒刑拾月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期 徒刑壹年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。㈧、子○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（貳罪），各處有期徒刑 拾月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑壹年 陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。
㈨、辛○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（貳罪），各處有期徒刑 玖月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑壹年 肆月，扣案如附表一所示之物均沒收。
㈩、己○共同犯加重詐欺取財未遂罪（貳罪），各處有期徒刑玖 月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑壹年肆 月，扣案如附表一所示之物均沒收。
、午○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（貳罪），各處有期徒刑 玖月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑壹年 肆月，扣案如附表一所示之物均沒收。
、丁○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（貳罪），各處有期徒刑 玖月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑壹年 肆月，扣案如附表一所示之物均沒收。
、辰○○○共同犯加重詐欺取財未遂罪（貳罪），各處有期徒 刑玖月，扣案如附表一所示之物均沒收，應執行有期徒刑壹 年肆月，扣案如附表一所示之物均沒收。
、巳○○、戊○○、甲○○、癸○○、辛○○、寅○○、辰○ ○○、子○○、己○、午○○、丁○○、卯○○等12人其餘 被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、卯○○與林宗男（通緝中），共同基於意圖為自己不法所有 ，3人以上詐欺取財（以下稱加重詐欺取財）之犯意聯絡， 先於民國（下同）104年11月底某日：
㈠、推由林宗男租用臺東縣○○市○○路0段000巷00號處所及辦 理該屋之網路電信設備，以作為詐欺取財所用之「機房」（ 以下稱系爭詐欺機房），並負責接送下述成員進入系爭詐欺 機房，及採買食物、日常生活用品。
㈡、卯○○負責出資購入附表一所示電腦網路設備、耳機、監視 器等物品及擔任系爭詐欺機房負責人，主持詐騙集團檢討會 議，管理、訓練下述寅○○等11人，提供中國大陸地區人民 （以下稱大陸人民）外洩個人資料予寅○○等11人撥打，並 擔任電腦手（處理電腦訊號不良或電話撥打不出去）。㈢、之後，卯○○旋招募下述電話手，以下述二之犯罪手法撥打 電話詐騙大陸人民：
１、寅○○（104年11月底加入，自104年12月3日起開始撥打電 話，擔任第1線人員）。
２、子○○（104年12月3日加入，自104年12月6日起開始撥打電 話，擔任第1線人員）。
３、辰○○○（即于家傳，以下均以辰○○○稱之）（104年11 月底加入，自104年12月6日起開始撥打電話，擔任第1線人 員）。
４、己○（104年11月底加入，自104年12月7日起開始撥打電話 ，擔任第1線人員）。
５、午○○（104年11月底加入，自104年12月9日起開始撥打電 話，擔任第1線人員）。
６、巳○○（104年12月6日加入，自104年12月10日起開始撥打 電話，擔任第1線人員）。
７、辛○○（104年12月6日加入，自104年12月10日起開始撥打 電話，擔任第1線人員）。
８、丁○○（104年12月6日加入，自104年12月10日起開始撥打 電話，擔任第1線人員）。
９、癸○○（104年11月底加入，自104年12月3日起開始撥打電 話，擔任第2線人員）。
、甲○○（104年11月26日加入，自104年12月3日起開始撥打 電話，擔任第2線人員）。
、戊○○（104年11月25日加入，自104年12月5日起開始撥打 電話，擔任第2線人員）（上開寅○○等11人如詐騙大陸人 民既遂，得抽取詐騙金額10％；又寅○○等11人加入卯○○ 所組詐欺集團至實際開始撥打電話前，均在練習背誦詐騙文 稿〈教戰守則〉，尚未著手實施加重詐欺取財犯行）。二、卯○○與其所招募之寅○○等11人詐欺犯罪手法如下：㈠、由卯○○提供大陸人民個人資料予第1線成員（電話手）。㈡、由第1線成員（即上開１至８，寅○○等8人）假冒中國網路 商城人員撥打予大陸人民，佯稱先前網路購物簽收單據有誤 ，須向銀行重新設定，否則會被重複扣款，如大陸人民受騙 ，第1線成員即手寫大陸人民資料，交由第2線成員（即上開 ９至，癸○○等3人）假冒銀行人員。
㈢、嗣再由第2線成員癸○○等3人撥打電話予大陸人民，佯稱協 助被害人更正錯誤資料，使被害人因此陷於錯誤，前往自動 櫃員機依照電話指示操作，將個人銀行戶頭內之款項轉出至 由姓名年籍不詳車手所提供之人頭帳戶，復由卯○○通知集 團其他成員前往取款。
㈣、計自104年12月3日起迄104年12月10日止，寅○○等11名電 話手計撥打下述5通電話予大陸人民，惟因大陸人民未受騙 而不遂。
１、104年12月5日，丙○，（被叫號碼）00000000000（即起訴 書附表編號第118）。
２、104年12月5日，壬○○，（被叫號碼）00000000000（即起 訴書附表編號第160）。
３、104年12月5日，庚○○，（被叫號碼）00000000000（即起 訴書附表編號第187）。
４、104年12月10日，申○，（被叫號碼）000000000000（即起 訴書附表編號第87）。
５、104年12月10日，乙○，（被叫號碼）000000000000（即起 訴書附表編號第85）。
三、嗣於104年12月10日15時38分許，為警持臺灣花蓮地方法院 核發之搜索票，至系爭詐欺機房搜索，並扣得如附表一及附 表二所示物品，始查悉上情。
四、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局、花蓮縣警察局花蓮分局、玉里分局、臺東縣警察局 、臺東縣警察局關山分局、臺中市警察局太平分局偵查後起 訴。
理 由
一、程序部分：
㈠、關於一造缺席判決部分：
１、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。２、查被告巳○○、辰○○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由 不到庭（本院卷2第41頁、第62頁、第63頁、第72頁、第89 頁、第90頁、第125頁），爰不待其陳述，逕行判決。㈡、關於傳聞證據部分：
１、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述
人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三 次刑事庭會議決議參照）。
２、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟 法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使 用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之 情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（ 第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國 法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確 認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法 第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑 事訴訟法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係 傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規 定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再 去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被 告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯 已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則 該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯
上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第15 9條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判 決要旨參照）。
３、查本院於105年7月21日行準備程序時，檢察官、被告（不包 含被告辰○○○及丁○○）及其辯護人兩造對於卷附證據均 同意有證據能力（本院卷2第28頁正面），本院審酌卷附證 據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情 況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具 有證據能力。
４、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查 被告辰○○○、丁○○於原審105年3月3日調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議（原審卷1第266頁至第274頁），應視為同意本案 卷證有證據能力。
㈢、關於共同被告就其他共犯（共同被告）供述部分（即所謂的 「他白供述」）：
１、按共同被告之自白，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。分析其立法目的厥為防止偏重自白 ，而有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（共同被告）時 有與被告立於相反利害關係，為圖取對自己較為有利之處遇 ，而以自己利益為本位供述之傾向，進而將責任轉嫁他人， 甚攀誣無辜第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而 基於非本意為供述之風險。尤其，共犯（共同被告）並未經 具結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑共 犯（共同被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相繩 。惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如得 以補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。至於補 強證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強證 據之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（共同被告）之供 述，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證據 。
２、查被告卯○○等12人對於起訴書所載犯行，均已坦承不諱（ 詳如下述），參照上開說明，各個被告供述中關於「他白供 述」部分，應得援用作為其他共同被告（共犯）之補強證據 。
二、本院於105年7月21日行準備程序，經整理本案爭點如下（本 院卷第29頁正面）：
㈠、原審認定不同被害人為接續犯，是否妥適？㈡、少年江○璇僅止於背誦教戰守則，尚未撥打電話，是否已經 有共同參與本案犯行？
㈢、原審量刑是否過重？得否為緩刑宣告？
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
查本案被告均業已認罪在案，經徵詢檢察官、被告及辯護人 意見（本院卷2第28頁正面），爰參考日本刑事訴訟法第335 條第1項規定，關於事實認定欄部分，僅列出證據標目（表 示特定證據之標題、稱呼），爰不一一詳述其證據內容：㈠、被告卯○○供述（他卷4第30頁至第41頁、第42頁至第43頁 、第154頁至第158頁，偵卷1第51頁至第52頁、第219頁至第 223頁、第250頁至第251頁，偵卷2第166頁，原審卷1第102 頁至第103頁，第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至 第322頁正面，本院卷2第24頁正面、第32頁正面至第33頁正 面、第103頁反面）。
㈡、被告寅○○供述（他卷2第74頁至第78頁、第79頁至第81頁 、第101頁至第104頁，偵卷2第9頁至第13頁、第31頁至第32 頁，原審卷1第77頁至第78頁、第253頁反面至第256頁反面 、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第24頁正反面、第 33頁正反面、第103頁反面）。
㈢、被告午○○供述（他卷2第41頁至第46頁、第68頁至第72頁 ，偵卷1第76頁至第77頁，偵卷2第35頁至第39頁、第59頁至 第60頁，原審卷1第96頁至第97頁、第253頁反面至第256頁 反面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第24頁反面、 第33頁反面、第34頁正面、第103頁反面）。㈣、被告己○供述（他卷3第36頁至第41頁、第42頁至第44頁， 偵卷1第59頁至第60頁，偵卷2第63頁至第67頁、第83頁至第 84頁，原審卷1第91頁至第92頁、第253頁反面至第256頁反 面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2第24頁反面、第 34頁正反面、第103頁反面）。
㈤、被告辰○○○供述（他卷3第67頁至第71頁、第93頁至第95 頁，偵卷1第55頁至第56頁，原審卷1第80頁至第81頁、第25 3頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面）。㈥、被告子○○供述（他卷4第107頁至第120頁，他卷3第97頁至 第102頁、第127頁至第129頁，偵卷1第156頁至第159頁、第 178頁至第180頁，原審卷1第83頁至第84頁、第242頁正面至 第245頁正面、第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至 第322頁正面，本院卷2第25頁正面、第35頁正反面、第103 頁反面）。
㈦、被告巳○○供述（他卷2第138頁至第144頁、第170頁至第17
2頁，偵卷1第183頁至第188頁、第214頁至第216頁，原審卷 1第253頁反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面 ，本院卷2第25頁正面、第35頁反面）。
㈧、被告辛○○供述（他卷4第1頁至第4頁、第24頁至第28頁， 偵卷1第85頁至第86頁，原審卷1第74頁至第75頁、第253頁 反面至第256頁反面、第267頁正面至第273頁反面，本院卷2 第25頁反面、第36頁正面、第103頁反面）。㈨、被告丁○○供述（他卷2第106頁至第111頁、第112頁至第11 4頁、第133頁至第136頁，偵卷1第63頁至第64頁，原審卷1 第99頁至第100頁、第253頁反面至第256頁反面、第267頁正 面至第273頁反面）。
㈩、被告戊○○供述（他卷2第175頁至第181頁、第183頁至第18 5頁、第206頁至第210頁，偵卷2第93頁至第97頁、第112頁 、第168頁，原審卷1第49頁至第50頁、第242頁正面至第245 頁正面、第305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至第321 頁反面，本院卷2第25頁反面、第37頁正反面、第103頁反面 ）。
、被告癸○○供述（他卷3第1頁至第6頁、第31頁至第34頁， 偵卷1第68頁至第69頁，偵卷2第171頁，原審卷1第65頁至第 66頁、第242頁正面至第245頁正面、第305頁反面至第307頁 正面、第315頁正面至第321頁反面，本院卷2第26頁正面、 第37頁反面、第38頁正面、第103頁反面）。、被告甲○○供述（他卷3第131頁至第135頁、第137頁至第13 9頁、第152頁至第155頁，偵卷1第72頁至第73頁，偵卷2第 115頁至第119頁、第134頁至第135頁、第169頁至第170頁， 原審卷1第57頁至第58頁、第242頁正面至第245頁正面、第 305頁反面至第307頁正面、第315頁正面至第321頁反面，本 院卷2第26頁正反面、第38頁正反面、第103頁反面）。、少年江○璇之供述（他卷2第8頁至第16頁、第18頁至第22頁 、第37頁至第39頁）。
、系爭詐欺機房現場照片（他卷4第94頁至第97頁，偵卷1第12 9頁至第131頁）。
、第1線人員手寫大陸人民資料（他卷2第27頁至第30頁）。、詐欺講稿（教戰守則）（他卷2第31頁、第55頁反面、第56 頁正面、第86頁、第192頁，他卷3第85頁）。、大陸人民名單（他卷2第32頁至第33頁、第34頁至第35頁、 第36頁、第57頁至第63頁、第197頁、第198頁、第200頁、 第201頁，他卷3第80頁至第81頁、第86頁、第87頁、第114 頁至第117頁）。
、104年12月10日詐騙大陸人民個資撥打資料（他卷2第191頁
）。
、手繪機房人員配置圖（偵卷2第178頁，他卷4第91頁至第93 頁）。
、Skype通聯記錄（他卷4第47頁至第50頁）。、附表一扣押物品（他卷4第80頁、第82頁至第90頁）。、系爭詐欺機房-通聯分析表（偵卷2第183頁至第184頁）。四、法律之適用：
㈠、關於接續犯部分：
１、刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害 「同一法益」而言（最高法院70年台上字第2898號判例、71 年台上字第2837號判例參照）。易言之，接續犯乃指行為人 之數行為，於同一或密切接近時、地實行，「侵害同一法益 」，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 作為，合為包括之一行為，較為合理者而言（最高法院102 年度台上字第2810號判決、102年度台上字第1893號判決參 照）。按各刑罰法規具體呈示犯罪實體之法益侵害．危殆化 ，並以對應於該當法益之一個侵害．危殆化形式加以規定， 因此，縱該當於同一構成要件，然如侵害．危殆化數個法益 時，除應論以想像競合犯外，應不得將行為整體包攝於刑罰 法規為一回評價，足見，得評價為接續犯包括一罪，其前提 須建立在「被害法益單一性」，被害法益為財產法益時，須 所有人或占有人為一人時，始得論以接續犯包括一罪，如被 害法益相異，即難肯認違法內容之一體性，應認定為數罪。 由於詐欺取財罪乃係對於個人財產之犯罪，是如將被害人不 同之多數詐欺行為評價為接續犯包括一罪，應難認為允洽。２、查被告卯○○等12人自104年12月3日起迄104年12月10日止 ，計先後撥打如犯罪事實欄所載5通電話號碼以遂行加重詐 欺取財行為，為被告卯○○等12人供承在卷（本院卷2第29 頁反面），並為檢察官所不爭（本院卷2第29頁反面），又 犯罪事實欄所示丙○等5人之電話號碼各異，應為不同被害 主體，被害法益並非單一性，參照前開說明，不得論以接續 犯包括一罪，應予分論併罰。
㈡、被告卯○○等12人已著手實施刑法第339條之4第1項第2款加 重詐欺取財行為：
１、按「著手」係指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客 觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者而言（最 高法院82年度台上字第2119號判決參照）。２、查被告卯○○等12人主觀上認識撥打如犯罪事實欄所載5通 電話，係為詐騙大陸人民，且已開始撥打該5通電話，不僅
得以表徵其等之「犯意飛躍表動」（犯罪意思已明白顯露於 外），撥打電話行為本身更係已開始啟動足以實現犯罪構成 要件之現實危險性行為，難認侵害法益之危險性尚未達具體 以上之程度，參照上開最高法院判決意旨，應認被告卯○○ 等12人已著手實施加重詐欺取財行為。
㈢、本案被告卯○○等12人之加重詐欺取財行為不得論以刑法第 26條之不能未遂犯：
１、就犯罪事實欄所載5次加重詐欺取財犯行，被害人丙○等5人 並未因此陷於錯誤進而交付財物，故該5次犯行，均應論以 刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪 。
２、按不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見 紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之 事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般 人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危 險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所 認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否 重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟就實 質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依 其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故 絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義要求 下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑法 第26條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知 」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復相去 太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無危險之 唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之一。詳言之，行 為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險， 固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知，亦可能符 合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為限。另 所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為 人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾 對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即 此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險， 始不致過度悖離人民之法感情（最高法院101年度台上字第 4645號判決參照）。
３、查被告卯○○固另辯稱：犯罪事實欄所載5通電話，有部分 電話因對方忙線或不在而未接聽云云（本院卷2第28頁反面 ）。然查本案被告卯○○等人均為大學肄業、五專肄業、高 中（職）畢（肄）業或國中畢（肄）業（他卷4第1頁、第30 頁、第107頁、第125頁，他卷2第74頁、第41頁、第106頁、
第136頁、第138頁，他卷3第1頁、第36頁、第67頁），難認 無一定基本智識，且無積極證據足認被告卯○○等12人有重 大無知之情。又以行為當時一般人得認識之事實及被告卯○ ○等12人認識之事實為基準，以一般人見地判斷結果發生之 危險性，縱被告卯○○等12人撥打如犯罪事實欄所載5通電 話時，或有部分行為客體因偶然因素不在或忙線而未接聽電 話，然此僅得認為係因「意外障礙」而未發生預期之結果， 客觀上行為客體既有存在及接聽之一定可能性，應難認無結 果發生之可能性及危險性，自難論以不能犯。且被告卯○○ 等12人組成電話詐騙集團，利用電話詐騙，其行為顯足以引 發公眾不安，嚴重干擾公共安寧，動搖公眾對法秩序有效性 之信賴，破壞法和平性，參照前開最高法院判決意旨，應難 認無危險性，是縱認犯罪事實欄所載5通電話，有部分電話 因對方忙線或不在而未接聽，仍應論以普通未遂犯，而非不 能未遂犯。
㈣、關於被告卯○○等12人各負加重詐欺取財未遂之罪數：１、按學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行 為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思， 參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成 之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯 之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪 ，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪 ，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以 一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又 非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同 責任（最高法院102年度台上字第3381號判決參照）。易言 之，在先行行為者犯罪遂行途中，對於共謀加工在後之後行 行為者，肯認成立共同正犯（包含先行行為者先前行為之整 體犯罪）之實質根據厥在於：後行行為者將先行行為者之行 為當成自己之犯罪遂行手段，並積極加以利用，因此，所謂 的「承繼共同正犯」，就後行行為者而言，不僅止於認識、 容認先行行為者之行為及因此所生之結果，更在將先行行為 者之行為作為自己之犯罪遂行手段，並積極加以利用之意思 前提下，中途共謀加工於構成「實體法上一罪」之先行者之 犯罪，而與先行行為者共同意圖實現特定犯罪，此時始得將 先行行為者與後行行為者就實現特定犯罪為一體之評價。２、查犯罪事實欄所載丙○等5人電話號碼各異，為不同被害主 體，不得論以接續犯，應分論併罰，已如前述，與承繼共同 正犯，須後行行為者中途共謀加工「實體法上一罪」一部分 之要件已有不符，且本案亦無積極證據足認後續撥打電話者
，有認識、容認先前撥打電話者所實現之狀況，並積極利用 該狀況之情，後行行為者對於先行行為者之行為亦無立於行 為支配地位，對於過去事實亦無何原因力，是本案應無適用 承繼共同正犯概念之餘地，應回歸適用一般共同正犯責任原 理，予以論罪，亦即被告寅○○等11人應僅就自己開始撥打 電話後之行為負責（包含成立共同正犯部分，就其他共犯行 為負責部分），無庸就開始撥打電話前之他人加重詐欺取財 行為負責。
３、共同行為者彼此間原不以相互認識或直接謀議，甚同時聚集 於同一處所為必要，如透過特定行為人串連謀議，彼此間得 認為有意思聯絡時，亦得成立共同正犯。查本案係由被告卯 ○○主導謀議實施如犯罪事實欄所載加重詐欺取財犯行，業 如認定事實欄各被告供述所示，縱被告寅○○等11人間未有 直接橫向謀議，參照前開說明，仍得成立共同正犯。４、按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。 此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度 台上字第5925號判決參照）。亦即：共同正犯係以完成特定 之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯 絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互 利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分 擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價， 對於因此所發生之全部結果，自應同負其責（最高法院100 年度台上字第4643號判決參照）。故被告卯○○、寅○○、 癸○○、甲○○、戊○○等5人就104年12月5日該3次犯行， 被告卯○○等12人就104年12月10日該2次犯行，均有犯意聯 絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
５、本案不得論以想像競合犯之理由：
共同正犯係2名以上之行為人，為實現特定犯罪，於共同加 功意思下，藉由共同加功形式，所成立之犯罪型態，由於其 他共犯者所為行為與共犯自己本身所為行為均受相同法律評 價。因此，共同正犯數人於共同犯意聯絡下，分工實施犯罪 行為時，共犯者之罪數論擬與單獨犯利用時間相接續之數個 行為，於同一機會，對數人實施犯行情形無異，於罪數上應 論以數罪併罰，而非論以一行為之想像競合犯（查如果「單 獨犯」接續對數人實施詐欺取財行為，應論以數罪併罰，「 共同正犯」反論以想像競合犯，無異於危險性及違法性大於 或等於單獨犯之共同正犯犯罪型態，所受非難反低於單獨犯
）。故被告卯○○等12人於104年12月5日所撥3通詐騙電話 ，104年12月10日所撥2通詐騙電話，不論時間是否重疊相同 ，但既係針對不同法益主體（5名大陸人民）著手實施加重 詐欺取財行為，應視為共同意思主體之「複數行為」，參照 上開說明，仍應論以數罪，而非論以一行為之想像競合犯。６、綜上，被告卯○○等12人均應論以刑法第339條之4第2項、 第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪。被告卯○○、寅○○、 癸○○、甲○○、戊○○等5人就104年12月5日該3次犯行， 被告卯○○等12人就104年12月10日該2次犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
７、關於被告卯○○等12人應論罪數如下：
就本案被告卯○○主導實施及被告寅○○等11人（撥打電話 ）參與加重詐欺取財犯行，所應論擬之加重詐欺取財未遂罪 數如下：
①、被告卯○○5罪。
②、被告寅○○5罪。
③、被告戊○○5罪。
④、被告癸○○5罪。
⑤、被告甲○○5罪。
⑥、被告午○○2罪。