臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 謝秀妹
選任辯護人 吳漢成律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院104年度原易字第11號中華民國104年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度毒偵字第372號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第1審以上訴人即被告謝秀妹（下 稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪，累犯，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標 準為新台幣1千元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥 適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證 據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告固於台東縣警察局台東分局採尿， 但當時是採集馬桶中的水，再分裝到檢驗試管中，且檢體送 請內政部警政署刑事警察局鑑定是否為被告所排放尿液，均 未萃取出DNA，與被告之DNA相互比對，且該局回函雖謂：一 般而言，尿液DNA因細胞量少且含菌量高，易使DNA遭受破壞 而無法檢出等詞，但既謂一般而言即指通案，而非本案，對 於本案情形並未確定。又，刑事訴訟採嚴格證明，既然無法 證明是被告尿液，即應罪證有疑利歸被告，判處被告無罪等 語。
三、駁回上訴理由
（一）本案被告於103年8月10日晚間7時許所採集之尿液，經送 請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，該中心係以氣相層析 質譜儀（GC/MS）分析法，認送驗檢體呈安非他命類安非 他命、甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局臺東分局 103年度偵辦毒品案件嫌疑尿液採集代碼對照表、慈濟大 學濫用藥物檢驗中心103年8月27日慈大藥字第103082703 號函暨委驗檢體檢驗總表、103年9月11日慈大藥字第 103091124號函暨委驗檢體總表、複驗檢驗結果表在卷可 按。又，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產 生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制 為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第 0920004713號函示附卷可稽。
（二）本案爭執之關鍵在於送驗檢體是否為被告之尿液？原審法
院為釐清此項爭議，業經傳訊當日全程在場監督被告採尿 之女警洪○○到庭結證，其證述當日在場全程觀看，確係 依程序，由被告自行排放尿液後採集送驗，不太可能舀馬 桶內的水裝罐等語，復參諸被告於警詢、檢察官偵訊，及 原審法院訊問程序時，對於送驗尿液乃係由其親自排放、 盛裝及封緘等節均不爭執（警卷第7頁，偵卷第29頁，原 審卷第59頁背面至第60頁），直至原審法院第一次準備程 序時才突稱送驗液體是清水（原審卷第71頁），首次審理 程序時補充是舀取馬桶內的水送驗（原審卷第89頁），前 後所述不相一致，再以慈濟大學濫用藥物檢驗中心就所採 集2瓶尿液均為鑑定，亦均呈安非他命類安非他命、甲基 安非他命陽性反應，自不可能如被告所辯為舀自馬桶中之 清水云云，已詳敘認定本件所採尿液確係被告所排放之依 據，且與經驗法則、論理法則無違。
（三）本件原審法院雖將尿液送請內政部警政署刑事警察局鑑定 是否為被告所排放尿液，據覆因無法萃取尿液中之DNA， 而無法比對是否與被告之DNA相符，然如前述原審法院已 經依據上述證據，認定本件所採尿液確係被告所排放，至 於上開無法比對之結果，僅無法充為認定是否被告所排放 尿液之證據而已，要與「罪證有疑利歸被告」原則無關。四、綜上所述，本件被告仍泛執陳詞提起上訴，並無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度原易字第11號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝秀妹
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第372號），本院判決如下：
主 文
謝秀妹施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝秀妹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國103年8月10日晚間7 時許為警採尿時 向前回溯96小時內之某時，在臺東縣臺東市某處，以不詳方 式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103年8月10日下 午3 時40分許，司法警察持本院核發之搜索票前往謝秀妹位 於臺東縣○○市○○○街00號之住處執行搜索，並採集謝秀 妹尿液送驗，檢驗結果呈現安非他命類之安非他命及甲基安 非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1 項定有明文。本院以下所引用被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於審判程序 均同意有證據能力（見本院卷第72頁），本院審酌前開陳述 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於上揭時點至臺東縣警察局臺東分局採尿， 惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊並無施用 第二級毒品，不知為何尿液會呈現陽性反應；又採尿當時伊 雖已把褲子脫掉蹲在蹲式馬桶上作勢排尿，但伊的尿液一直 滴在褲子上，沒有足夠尿液可供採集，由於在旁觀看的女警 一直催促，伊後來就直接拿採集杯舀馬桶中的水，再分裝至 檢驗試管中，伊是從身體後方舀水的，因為伊比較胖，有用
身體擋住，在場女警沒有發現伊上開行為，是送驗液體乃係 清水，並非由伊親自排放之尿液，自不得以之作為論罪依據 等語。辯護人亦為被告辯護稱：本案尿液經送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，並未檢出DNA與被告DNA-STR型別進行 比對，無法證明上開尿液係由被告親自排放，自無從以上開 尿液檢驗報告作為對被告不利之認定，此外亦無其他證據足 證被告有施用第二級毒品之犯行，故請諭知被告無罪之判決 等語。
二、被告於103年8月10日晚間7 時許所採集之尿液，經送驗結果 呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺東縣 警察局臺東分局103 年度偵辦毒品案件嫌疑尿液採集代碼對 照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年8月27日慈大藥字第 103082703 號函暨委驗檢體檢驗總表、103年9月11日慈大藥 字第103091124 號函暨委驗檢體總表、複驗檢驗結果表等件 在卷可稽（警卷第32至37頁）；且上開送驗尿液乃係由被告 親自排放、盛裝及封緘，亦據被告於警詢時供承明確（見警 卷第7 頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之 方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用 免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產 生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析 原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構 係採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜 儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛 生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署 ，下同）92年6 月20日管檢字第0920004713號函示可考。因 此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力 ，足以作為對涉嫌人不利之認定。又施用安非他命或甲基安 非他命，均能快速吸收，安非他命於人體之半衰期約為12小 時（當尿液偏酸性則4-8小時），甲基安他非命約為9小時； 施用安非他命後，總計約有施用劑量之90% 在3至4天內由尿 液排出，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70 %由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%代謝 為安非他命排出；一般可檢出之最長時間安非他命為1至4天 ，甲基安非他命為1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局 96年4 月20日管檢字第0960003946號函釋在案。本案被告上 開尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出甲 基安非他命陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於103年8月 10日晚間7 時許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，確有 施用甲基安非他命之犯行甚明。
三、被告雖辯稱送驗液體乃係舀自馬桶內之清水，並非其親自排
放之尿液等語，惟查：
(一)上開送驗尿液乃係由被告依標準採尿作業程序，親自排放 、盛裝及封緘後送驗，並無被告所辯舀馬桶內清水以供檢 驗之情形等節，除據被告於警詢時供承如上外（警卷第7 頁），亦據證人即當日全程在場監督被告採尿之女警洪○ ○到庭證述：「毒品採尿的正常流程是先去取尿液編號， 之後我們會去拿尿液編號貼紙條，帶犯罪嫌疑人去廁所， 全程觀看嫌疑人採尿，我們給嫌疑人紙杯、塑膠杯採尿後 ，會觀看嫌疑人親自裝罐，共採集兩罐，之後由嫌疑人封 緘，我們會把採尿貼紙寫上採尿人員、單位，兩條貼紙分 別貼在罐子上，當場會請嫌疑人在貼紙上捺大拇指印，之 後用膠帶全部封緘，整個封緘過程嫌疑人都在場觀看…（ 被告陳稱伊係舀取馬桶內的水裝罐，有無可能？）我們全 程觀看，不太可能（本院卷第133頁背面至第134頁）」、 「被告當時採尿的地點是位於分局三樓的女生廁所，該廁 所進門後，左手邊為洗手台，右邊有三間隔間，最裡面靠 窗的是工具室，靠外兩間為蹲式廁所…我們會請被告把廁 所門打開，所以我可以全程看到被告採尿過程，採集尿液 後，我們會看尿液顏色是否正常以及量夠不夠，如果尿液 過於透明我們會再檢查…尿液不夠的話…就請嫌疑人喝水 等尿液量夠了以後再採尿（本院卷第135頁）」、「（被 告稱當天伊蹲著，前面被蹲式馬桶高高的地方擋住，所以 可以用手從後面舀水而不被你發現，有何意見？）分局那 邊的廁所我是從後方看嫌疑人上廁所，如果是被告所說的 這種情形，我一定看得到被告手在做什麼（本院卷第136 頁背面）」等語明確。
(二)復觀諸被告歷次陳述：其於警詢、偵訊，及本院訊問程序 時對於送驗尿液乃係由其親自排放、盛裝及封緘等節均不 爭執（警卷第7頁，偵卷第29頁，本院卷第59頁背面至第 60頁），直至本院第一次準備程序時才突然陳稱送驗液體 是清水（本院卷第71頁），首次審理程序時又補充是舀取 馬桶內的水送驗（本院卷第89頁），前後所述不相一致， 是否係根據事實所為之陳述，已非無疑。況且，依「濫用 藥物尿液採集作業規範」第2條第5之6項及「濫用藥物尿 液檢驗作業準則」第3條第2項規定：尿液檢體應先採集於 1瓶，並由採尿人員會同受檢者將尿液檢體分裝成兩瓶， 分別標示為甲、乙，尿液檢體甲為供作例行檢驗者，尿液 檢體乙為供作複驗者（見本院卷第104頁慈濟大學濫用藥 物檢驗中心104年7月2日慈大藥字第104070250號函）；本 案被告辯稱兩瓶送驗檢體均係盛裝清水，倘若其所述為真
，則上開檢體理應均不含任何毒品成分，然上開檢體經慈 濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）分 析法檢驗結果，於例行檢驗時即檢出含安非他命濃度 72ng/ml、甲基安非他命濃度1485ng/ml，複驗時亦檢出含 安非他命濃度108ng/ml、甲基安非他命濃度18 74 ng/ml ，亦即兩瓶送驗液體均檢出含毒品成分，顯與被告所辯內 容有異，益徵被告所述與事實不符，並不可採。 (三)至上開送驗檢體經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定 是否為被告所排放之尿液結果，固均未萃取出DNA，而得 與被告之DNA-STR型別相互比對（見本院卷第106頁內政部 警政署刑事警察局104年9月1日刑生字第10400712751號鑑 定書），惟該局就此亦已函覆本院：一般而言，尿液DNA 鑑定係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞，因尿液內細胞量 少且含菌量高，易使DNA遭受破壞，經過一段時間後有可 能無法檢出DNA-S TR型別，有該局104年9月1日刑生字第 1040071275號函在卷可稽（本院卷第105頁），查本案送 驗檢體自103年8月10日採尿時起至104年7月27日經內政部 警政署刑事警察局鑑定DN A-STR型別時止，已間隔將近一 年，其無法驗出含被告DNA，實極可能係因DNA已遭破壞所 致，自無法以此作為對被告有利之認定。
(四)綜上，本案事證明確，被告所辯尚難採信，其上開施用第 二級毒品之犯行堪以認定。
四、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、 二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再 犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒 或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以 後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條 追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28、51號判決意旨參 照）。查被告於88年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、 勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，89年3 月17停止戒治付保護管束，於同 年5 月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣 臺東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第48號為不起 訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內 即90年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強 制戒治，刑事部分則經本院以90年度易字第140 號判決判處 有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，本件公訴人起訴被告於103年8月間施用毒品之犯行，
距離前述觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，然被告於上述 觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內即再犯施用毒品案件，經判 處徒刑確定，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5 年後再犯」規定之情形，檢察官自應依法追訴。五、論罪科刑
(一)查甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，觀諸該條例第2條第2項第2款及其附表規定甚明，是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有毒品之低度行為 ，為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。 (二)被告於①98年間因施用毒品案件，經本院以98年度東簡字 第409號判決判處有期徒刑6月確定；②同年間復因施用毒 品案件，經本院以98年度東簡字第445號判決判處有期徒 刑5月確定；③上開①②兩罪合併定應執行刑為有期徒刑 10月。④其於99年間復因施用毒品案件，經本院以99年度 易字第306號判決判處有期徒刑7月確定，與前揭③接續執 行，於100年7月6日執行完畢出監，有上揭前案紀錄表在 卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定，加重其刑。
(三)爰審酌被告前已有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之 處罰後仍再犯本案，顯見其改善之能力薄弱，尚無法徹底 戒除毒癮，兼衡被告於本案事證明確之情形下仍否認犯行 、未見悔意之犯後態度，前次涉犯施用毒品案件與本案間 隔之時間及量刑情形，自述教育程度為國小畢業，目前從 事美髮業、經濟狀況不佳，喪偶、未與子女同住，患有高 血壓、糖尿病、身體健康狀況不佳等一切情狀，量處如主 文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第三庭 法 官 黃 瀞 儀