臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第83號
上 訴 人
即 被 告 江麗秋
選任辯護人 李文平律師
上 訴 人
即 被 告 徐遠鵬
選任辯護人 黃健弘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院104年度原訴字第27號中華民國105年1月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3908號、103
年度偵字第3909號、103年度偵字第4595號、103年度偵字第4597
號、104年度偵字第56號、104年度偵字第883號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決附表編號1至7關於江麗秋部分及編號7徐遠鵬共同販賣第一級毒品部分暨江麗秋定執行刑部分均撤銷。
江麗秋犯如附表「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年。沒收部分併執行之。
徐遠鵬犯如附表編號7「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，處如附表編號7「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。 事 實
一、江麗秋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟為下 列犯行：
㈠江麗秋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話，於附表編號1 所示之行動電話聯絡時間，與邱雯婷所持用之門號00000000 00號行動電話聯繫交易毒品後，再於附表編號1 所示之交易 時間、地點，以如附表編號1 所示之數量、價格及方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命予邱雯婷1次。
㈡江麗秋與周家鴻（由原審另行審結，不在本院審理範圍）意 圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，先由江麗秋以其所持用之門號0000000000號行動電話，於 附表編號2、3所示之行動電話聯絡時間，與邱雯婷所持用之 門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品後，再由周家鴻於 附表編號2、3所示之交易時間、地點，以如附表編號2、3所 示之數量、價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱 雯婷2次。
㈢江麗秋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以其所持用之門號0000000000號行動電話，於附表編號4 、5所示之行動電話聯絡時間，與宋振豐所持用之門號00000 00000號行動電話及00-0000000 號市內電話聯繫交易毒品後 ，再於附表編號4、5所示之交易時間、地點，以如附表編號 4、5所示之數量、價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他 命予宋振豐、劉新亮2次。
㈣江麗秋與潘紀紘（原名曾浩傑，經原審判處有期徒刑3年9月 確定）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，先由江麗秋以其所持用之門號0000000000號行動 電話，於附表編號6 所示之行動電話聯絡時間，與宋振豐所 持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定交易毒品後，再 由潘紀紘於附表編號6 所示之交易時間、地點，以如附表編 號6 所示之數量、價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他 命予宋振豐、劉新亮1次。
二、江麗秋明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列之第一級毒品，非依法令不得持有及施用，竟基於幫助宋 振豐施用之犯意，由江麗秋以其所持用之門號0000000000號 行動電話，於附表編號7所示之行動電話聯絡時間(1)，與宋 振豐所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，宋振豐表示 欲購買第一級毒品海洛因，詢問江麗秋有無門路，江麗秋遂 代為詢問徐遠鵬，徐遠鵬與潘紀紘（經原審判處有期徒刑7 年8月確定）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟意圖營 利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由江麗 秋以其所持用之門號0000000000號行動電話，於附表編號7 所示之行動電話聯絡時間(2)，聯繫潘紀紘所持用之門號000 0000000 號行動電話，由潘紀紘帶同宋振豐前往徐遠鵬位於 花蓮縣○○鄉○○○街0巷00 號住處購買第一級毒品海洛因 ，嗣徐遠鵬、潘紀紘共同於附表編號7 所示之交易時間、地 點，以如附表編號7 所示之數量、價格及方式，販賣第一級 毒品海洛因予宋振豐1次。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審判範圍：
本件檢察官起訴上訴人即被告江麗秋（以下簡稱被告江麗秋 ）如附表編號1至6販賣第二級毒品甲基安非他命、如附表編 號7 販賣第一級毒品海洛因及偽證罪，均經原審判決有罪， 惟被告江麗秋於本院審理時就偽證部分撤回上訴而確定（本
院卷第218頁背面），不在本件上訴審理範圍，合先敘明。二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 爰此，查證人江麗秋、宋振豐、潘紀紘於警詢中所為之陳述 ，係在審判外所為，且與其於審判中證述之情節大致相符， 並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外作為證據之 事由，被告徐遠鵬及其辯護人亦爭執其證據能力（見本院卷 第98頁背面），是證人江麗秋、宋振豐、潘紀紘於警詢所為 證述，屬於「審判外」之陳述，應無證據能力。 ㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟 若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，除前揭被告徐遠鵬及其選任辯護人爭執證人江麗秋、宋振 豐、潘紀紘於警詢筆錄之證據能力外，本判決下列所引用之 各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證 據，惟被告江麗秋、徐遠鵬及其辯護人於本院準備程序中， 就該等證據方法之證據能力表示同意作為證據（本院卷第98 頁背面、第99頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭 具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定 與說明，上揭證據資料自應有證據能力。
㈢本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。
㈣按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製
作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94 年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告江麗秋持用之 門號0000000000、0000000000、000000000000000、0000000 00000000號行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣花蓮地方 法院（下稱花蓮地院）依法核發通訊監察書，有該院核發之 通訊監察書在卷可按（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字 第0000000000號卷【以下簡稱警一卷】第31至第39頁），復 經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，並均表示 無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、附表編號1至6被告江麗秋販賣第二級毒品部分： 上揭販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告江麗秋坦承不諱 ，核與證人潘紀紘（原審卷第187頁背面至第193頁背面）、 邱雯婷（10 3年度偵字第4595號卷第17至20頁）、宋振豐（ 原審卷第184頁至第187頁背面）、劉新亮（103偵字第3909 號卷【以下簡稱偵一卷】第16頁）證述情節相符，並有原審 102年聲監字第64號、102年聲監續字第25號、102年聲監字 第137號、102年聲監續字第61號通訊監察書暨電話附表、通 訊監察譯文各1 份在卷可佐（見花蓮縣警察局花蓮分局花市 警刑字第1030023953號卷【以下簡稱警三卷】第22 至174頁 背面），足認被告江麗秋自白與事實相符，被告江麗秋販賣 第二級毒品犯行，已堪認定。
二、附表編號7 被告江麗秋幫助施用第一級毒品、被告徐遠鵬販 賣第一級毒品部分：
被告江麗秋對於事實坦承不諱，被告徐遠鵬固坦承下述理由 ㈢即於102年5月4日晚間7時5分0秒，被告江麗秋持門號0000 000000號行動電話撥打被告徐遠鵬0000000000號行動電話對 話（原審卷第83頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛 因犯行，經查：
㈠附表編號7 之事實，除據被告江麗秋坦承不諱外，且證人宋 振豐於偵查中結證稱：江麗秋女婿就帶我到北埔「○○○」 旁邊等，然後我將新臺幣（下同）2,000 元給她女婿，她女 婿自己進去房子裡，她女婿出來時拿了1 小包海洛因給我， 我不知道她女婿是向誰拿海洛因等語（103年度偵字第3908 號偵查卷【以下簡稱偵二卷】第17頁）；又於原審審理中則 證稱：「（問：你是否記得當天你是去何處，誰帶你去買毒 品？）我記得好像是一個年輕人帶我去，但是我不知道地方 」、「（問：你知道那個年輕人是誰？）好像是被告江麗秋
的女婿」、「（問：你記得是到何處去買毒品？）我知道是 在○○○後面，具體是哪個地方我不記得」、「（問：你是 否記得交易毒品的過程？）帶我去的年輕人交給我的，過程 我沒有看到當事人，那個年輕人進去裡面，我沒有進去，然 後他出來把東西交給我」、「（問：你交付毒品的錢是如何 給付？）我好像提了2千元的現金交給當時的年輕人」、「 （問：你買的數量有多少？毒品種類為何？）很小的一小包 ，好像是海洛因」等語（見原審卷第184頁、第184頁背面） 。至證人即共同被告潘紀紘於原審審理時自承稱：當時係宋 振豐跟江麗秋先聯絡，然後江麗秋叫我去出貨組找宋振豐， 江麗秋叫我跟被告徐遠鵬講說有人要去拿東西，接著叫宋振 豐在「○○○」出貨組那邊等，我自己去找徐遠鵬，我記得 一次是我先跟宋振豐拿錢後去找徐遠鵬，我給徐遠鵬錢以後 他就給我東西，然後我就直接交給宋振豐，我金額、數量均 不記得等語（見原審卷第187頁背面、第188頁）。是證人潘 紀紘及證人宋振豐所述過程大致相符，雖被告潘紀紘其於偵 查中供述關於交易毒品之金額為12,000元，與證人宋振豐所 述不符，惟考量依渠等所述經手毒品及金錢之時間短暫，且 證人潘紀紘涉犯多次販賣毒品案件（包括原判決諭知無罪部 分），衡情其對於交易之金額記憶不清，難稱不合情理，況 證人潘紀紘於原審審理時之供述應係指金額、數量應該沒有 這麼多，應是證人宋振豐所稱的2,000元等語（見原審卷第 191頁背面、第192頁），自難以此遽認其所述不實。則證人 潘紀紘於上揭時、地先要證人宋振豐在「○○○」等待，自 己前往附近被告徐遠鵬住處，給付證人宋振豐所先交付之金 額予被告徐遠鵬後，被告徐遠鵬則交付一小包海洛因予證人 潘紀紘，由證人潘紀紘交付予證人宋振豐之事實首堪認定。 ㈡依行動電話門號0000000000號通訊監察譯文所示，該門號與 行動電話門號0000000000號間（門號0000000000 號為A，門 號0000000000號為B），於102年5月3日上午9時4分49秒之通 話如下（見警三卷第120頁背面至121頁）： B（宋振豐）：喂（台語）
A（江麗秋）：喂、老兄，你有打給我喔
B：對阿，你有去台北嗎
A：沒有呢
B：沒有喔
A：嘿
B：我了解，我跟你說
A：嘿
B：我晚一點打給你，你在下來
A：喔好好好
B：好嗎
A：好
B：我問你喔
A：嘿
B：你有認識的朋友嗎
A：喔、你說那個喔
B：嘿、另外一種的
A：嘿、我知道，我有
B：有哼，那我現在去市區找你喔
A：蛤
B：我現在去市區找你喔
A：上來找我喔
B：嘿
A：我現在要先去看我老公ㄟ
B：喔、好，你去看你老公，我等你
A：好好
B：好嗎
A：好
B：這樣我們去那邊相等
A：好好
B：好好，走，我現在去喔
A：你也要去喔
B：嘿阿
A：你現在有在市區嗎
B：沒有，你現在要去是嗎
A：你要跟我一起去看是嗎
B：嘿阿嘿阿
A：好啊，好啊，那我等你，你到市區的時候打給我 B：好啊，我快到的時候我打給你
A：好好，我在去載你
B：不用，我有開車，我有開車
A：好好
B：好
而該通電話所謂「另外一種」係指海洛因等節，經被告江麗 秋及證人宋振豐陳明在卷（見原審卷第185頁背面、第186頁 、第196 頁背面），是依據上開通訊之內容「你有認識的朋 友嗎」、「喔、你說那個喔」、「嘿、另外一種的」、「嘿 、我知道，我有」，可認當日證人宋振豐欲購買海洛因而向 被告江麗秋詢問是否有門路。
㈢而於被告江麗秋與證人宋振豐通話之翌日，行動電話門號00 00000000號通訊監察譯文所示，該門號與行動電話門號0000 000000號間（門號0000000000號為A，門號0000000000號為B ），於102年5月4日晚間7時5分0秒之通話如下（見警三卷第 124頁）：
B（徐遠鵬）：喂（台語）
A（江麗秋）：哥哥
B：嘿、那個什麼
A：什麼
B：昨天有一個朋友說你在找小彬喔，你要他的電話嗎 A：你說什麼東西我聽不懂
B：小彬啦
A：小彬，你說什麼，我聽不懂
B：昨天朋友說你不是在找一個人叫小彬ㄟ
A：喔、嘿
B：你要不要他的電話，你如果要的話我去問我的朋友， 再打給你告訴你
A：喔、好啊好啊
B：好，啊你要叫你女婿來收錢是不是
A：不是，朋友要找你啦
B：朋友要找我
A：嘿，昨天不是有朋友找你
B：嘿阿
A：嘿阿、現在可以去找你嗎
B：再等一下，我現在在外面，我差不半小時就回去了阿 A：半小時喔
B：差不多20分鐘
A：好啦，快一點阿，我要去下港
B：好好
而依該通話內容以觀，被告江麗秋提及「嘿，昨天不是有朋 友找你」，被告徐遠鵬即答「嘿啊」、「你要不要他的電話 ，你如果要的話我去問我的朋友，再打給你告訴你」、「朋 友要找你啦」，足見被告江麗秋乃向被告徐遠鵬表明有人欲 購買毒品，代證人宋振豐向被告徐遠鵬為購買第一級毒品海 洛因之意思表示，而非自己向被告徐遠鵬購買毒品轉售證人 宋振豐，亦非與被告徐遠鵬共同謀議販賣毒品一節，亦可認 定。
㈣依被告江麗秋所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文 所示，該門號與證人潘紀紘使用0000000000號行動電話間（ 門號0000000000號為A，門號0000000000號為B），於102年5
月3日上午9時49分52秒之通話如下（見警三卷第121頁）： B：喂（國語）
A：你問一下那個老虎有沒有
B：嘿
A：他那邊有沒有那個
B：好
A：好
而上開通話內容，係由被告江麗秋持門號0000000000號行動 電話撥打證人潘紀紘門號0000000000號聯繫一情，為被告江 麗秋、證人潘紀紘所自承，而該通電話係被告江麗秋叫證人 潘紀紘帶證人宋振豐找被告徐遠鵬乙節，則經證人潘紀紘、 被告江麗秋供明在卷（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度 偵字第3908號偵查卷第26、32頁），而證人潘紀紘證稱：「 『你問一下老虎有沒有』是指江麗秋教我問徐遠鵬有沒有海 洛因，老虎就是徐遠鵬，江麗秋在電話中叫我跟宋振豐約在 ○○○收貨組...我再自己去○○○附近找徐遠鵬...我交.. 元給徐遠鵬...徐遠鵬就給我..海洛因，我之後再將..海洛 因交給宋振豐，我跟江麗秋這次都沒有拿到任何好處。」（ 103 偵字第4597號卷第33頁背面），堪認被告江麗秋並未收 取任何金錢或好處，被告江麗秋對於證人潘紀紘之指示僅及 於問被告徐遠鵬有無海洛因，而在其幫助施用之犯意內，與 證人潘紀紘間並未有販賣海洛因之犯意聯絡。
㈤按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代為聯絡購買毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利， 而基於與販售者間之犯意聯絡，與犯罪構成要件交付毒品予 施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零 售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易 亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間 ，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨 交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方 議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交 易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意 圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同 視之而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之 有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院
101 年度台上第4333號判決意旨參照）。自上開通聯記錄可 知，證人宋振豐以「你有認識的朋友嗎」等語詢問被告江麗 秋是否有第一級毒品來源，而被告江麗秋果真代證人宋振豐 向被告徐遠鵬表示有朋友要找你，即告知被告徐遠鵬有人欲 向其購買第一級毒品，均如前述，本案被告江麗秋堅稱自己 僅係幫忙證人宋振豐購買海洛因，並無任何證據顯示被告徐 遠鵬與江麗秋間有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，且被 告江麗秋對於證人潘紀紘之指示僅有詢問被告徐遠鵬有沒有 海洛因，未逸脫幫助施用第一級毒品之範疇，難認被告江麗 秋與證人潘紀紘就販賣海洛因部分有犯意聯絡。再者，本案 購買第一級毒品海洛因2,000 元部分由證人潘紀紘直接與被 告徐遠鵬接洽後交付，並未經過被告江麗秋，且無證據證明 證人潘紀紘交付任何金錢給被告江麗秋，被告江麗秋應無營 利之意圖甚明，被告江麗秋並未參與販賣第一級毒品構成要 件之行為，揆諸前開說明，自應認定被告江麗秋係基於幫助 施用之犯意而將證人宋振豐介紹予被告徐遠鵬，應可認定。 ㈥按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該 正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正 犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252 條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而 施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治 ，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改 變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在 ；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用 者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫 助犯（最高法院94年度台上字第5722號判決參照）。是本件 無論證人宋振豐之施用毒品犯行是否經判決有罪，均不影響 被告江麗秋幫助施用犯行之認定。
㈦販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額作 為利潤之方式，或有差異，然其圖利益之非法目的，則屬相 同，並無二致。經查，被告徐遠鵬確實透過證人潘紀紘將第 一級毒品海洛因販賣予證人宋振豐，已如前述，衡諸第一級 毒品海洛因量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通 常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，及被告徐遠鵬販
賣之數量，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平 白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，足認被告徐遠鵬可 於上開販賣毒品犯行從中獲取利潤。揆諸前揭說明，堪認被 告徐遠鵬係意圖營利而為上開販賣第一級毒品海洛因犯行。 ㈧綜上所述，被告江麗秋之自白與事實相符，堪以認定。被告 徐遠鵬確實有販賣第一級毒品海洛因予證人宋振豐，亦可認 定。
㈨本件事證明確，被告徐遠鵬空言否認，然無法合理解釋關於 上開通聯譯文及其先後事件之合理性，自無足取，本件事證 明確，被告江麗秋、徐遠鵬之犯行堪以認定。
三、法律之適用
㈠論罪
⒈江麗秋部分：
①查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之 第二級毒品，不得持有或販賣。被告江麗秋意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1至6 號所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表1至6 所示之人，核其於附表編號1至6號所為，各係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
②被告江麗秋就附表編號2、3部分與周家鴻、就編號6 部分 與潘紀紘間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。 ③按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被 告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦 或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成 要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被 告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯 然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理 由（最高法院93 年度台上字第332號判決參照）。查海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品， 不得持有或施用。是核被告江麗秋就附表編號7所為，係 違反毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒 品罪。起訴意旨認被告江麗秋係違反毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，容有未洽，惟因基 本社會事實同一，且與被告江麗秋答辯要旨相符（本院卷 第12至15頁背面），而對於所變更之罪名之構成要件已為 實質之調查，已足保障被告之訴訟防禦權，爰依法變更起 訴法條。
④被告江麗秋所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
⒉徐遠鵬部分：
被告徐遠鵬附表編號7部分，係犯毒品危害防制條例第4條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告徐遠鵬與證人潘紀紘間 ，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈡是否適用減輕其刑規定問題
⒈自白：
①販賣第二級毒品：
被告江麗秋就附表編號1至6販賣第二級毒品犯行於偵查中 及原審審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
②又按毒品條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，故被告江麗秋 雖自白幫助施用第一級毒品海洛因，自不在前開減刑之範 圍。
⒉供出毒品來源：
按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103 年度第6 次刑 事庭會議決議意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在 後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之 前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理 之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告 之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係， 自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第 1475號判決意旨參照）。
①販賣第二級毒品：
被告江麗秋雖主張其毒品來源為賴忻妮，然賴忻妮販賣第 二級毒品予被告江麗秋之犯行，雖經檢察官起訴，然經花 蓮地院以103年度訴字第107號判決無罪，並經本院以103 年度上訴字第194號駁回上訴確定，此有各該判決書附於 本院卷第139至181頁可證，揆諸前開說明，自難依據前開 規定予以減刑。
②幫助施用第一級毒品部分：
被告江麗秋固於警詢時即供明交付予證人宋振豐之毒品係 自被告徐遠鵬處取得，惟偵查機關先針對被告江麗秋所持
用之上開行動電話進行通訊監察，自通訊監察結果已可合 理懷疑其毒品來源為被告徐遠鵬，並據以詢問被告江麗秋 是否向被告徐遠鵬購毒等節，此觀上述通訊監察書、通訊 監察譯文及被告江麗秋102年8月21日之警詢筆錄即明，是 難認為查獲本案共犯即被告徐遠鵬，與被告江麗秋、潘紀 紘供出毒品來源間，有先後及相當之因果關係，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附 此敘明。
⒊幫助犯：
按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪之行為者而言。被告江麗秋基於幫 助證人宋振豐施用第一級毒品海洛因之犯意介紹證人宋振 豐與被告徐遠鵬接洽，係幫助犯毒品危害防制條例第10條 第1項之幫助施用第一級毒品罪，並依刑法第30條第2項規 定，按正犯之刑減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查本件被告 江麗秋所為附表編號1至6號販賣第二級毒品之犯行，本院 認經援引毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後 ，所得科處之刑與其所犯情節及獲利相衡，已無情輕法重 、過苛而足引起一般人同情之情形。另查本案被告徐遠鵬 就販賣第一級毒品海洛因之犯行，其販賣次數僅1 次，且 販賣對象單一、數量非鉅，犯罪情節尚非嚴重，又衡酌其 惡性與犯罪情節，核與大量走私進口或長期販賣毒品者有 重大差異，則被告徐遠鵬就販賣第一級毒品犯行，若處以
法定最低刑度即無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重 之嫌，是被告徐遠鵬犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。四、撤銷改判部分
㈠撤銷改判理由
本案行為後，關於沒收之規定已有所修正，原審法院判決未 及適用（沒收適用情形詳後述），又原審附表編號7 就前往 被告徐遠鵬住處交付現金之人應為證人潘紀紘而非被告江麗 秋，原審判決附表誤載為被告江麗秋，亦有未當，且被告江 麗秋就附表編號7 部分應僅成立幫助施用第一級毒品海洛因 罪，而非販賣第一級毒品罪，被告江麗秋就此部分上訴為有 理由。被告江麗秋以其供出毒品來源賴忻妮主張原審未依據 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，對於販賣 第二級毒品甲基安非他命部分上訴，及被告徐遠鵬否認販賣 第一級毒品部分之上訴，固無理由，然原判決此部分既有上 揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分 予以撤銷改判。
㈡科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江麗秋明知甲基安非他 命為第二級毒品，戕害身心甚鉅，被告徐遠鵬明知第一級毒