臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 吳昱誱
選任辯護人 余道明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院中華民國105年5月12日第一審判決（104年度訴字第332號；起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4271號、104年
度偵緝字第308、309、310號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
沒收部分如附表所示。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下 稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪共12罪，各判處如原判決附表一所示刑，應執行有期徒刑 11年，除沒收部分外（即下列撤銷部分），認事用法並無不 當，量刑亦稱妥適，應予維持，證據部分除補充被告於本院 準備程序中之自白外，並引用如附件第一審判決書記載之事 實、證據及理由。
二、證據能力部分：
（一）供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高 法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據 無論是被告或共犯的自白、告訴人或被害人的指述，有無 特殊關係的證人證言，經常會受到利害關係或人情壓力及 人類記憶能力等等諸多因素影響，翻供或先後說詞齟齬， 所在多有。相對而言，非供述證據則具有長期、不變異特 性，尤其錄音、錄影等新科技證據，除有遭刻意剪接造假 ，或機器功能、安裝位置影響外，特具客觀性（最高法院 105年度臺上字第1637號判決意旨參照）。供述證據與非 供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者 以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證 據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第 5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳 述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理 之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能 力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適 用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之
人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自 白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第 2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。舉例 言之，以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有 不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證 事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有 刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用； 若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之 一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違 法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定， 定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院 105年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書 形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性 ，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載 內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述 證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包 括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「 非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如 屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力， 應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳 聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述 證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審 判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決 定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第 2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685 號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬 供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題 。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存 在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明 力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。（二）傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定： 1、傳聞證據：
一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事 實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式 間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實 際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲 以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。 基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以 無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中 ，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，
以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 （最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。又 證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述， 所證為其親身體驗之事實，並非傳聞證據。如證人證述內 容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否 者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無（ 最高法院105年度臺上字第1595號判決意旨參照）。 2、傳聞證據排除法則：
刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照 ）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外 所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院10 3年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨 參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以 外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面 之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參 照）。
3、傳聞證據排除例外規定：
(1)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據， 因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者 外，原則上不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢 察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未 能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，固不能與審 判中之陳述同視，然若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據 ，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資 料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往 往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力 ，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如 有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其 得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之 規定（最高法院105年度臺上字第1610號判決意旨參照） 。亦即傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規 定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第 2541號判決意旨參照）。
(2)而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有 規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第 206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2
項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力 防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流 氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情 形。」。亦即而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1 至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別 規定之例外情形（最高法院105年度臺上字第2038號判決 意旨參照）。
(3)再者，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。因刑 事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的 供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈 實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。但此屬 原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的 運用，仍有30餘種的例外。我國刑事訴訟法於92年間大修 ，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已 往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更 引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非 先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先 揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依 其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條 之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘 種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年 度臺上字第1053號判決意旨參照）。
4、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外： (1)立法意旨：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。刑事訴 訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項 經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人
等「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院105年度 臺上字第1565號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟法第 159條之5被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。依其立法理由說明，此種同意制度係根據當事人的 意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度， 乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修 法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制 度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主 義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力 明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為 證據（最高法院105年度臺上字第1466號判決意旨參照） 。
(2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反
對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。 (3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：
刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉 由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘 當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕 疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性 要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無 許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事 人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之 情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院 撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審 採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第36 4條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重 新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院105年度臺上 字第2115號、104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。（三）本件供述證據之證據能力：
就本件供述證據部分，被告及其辯護人於本院準備程序及 審理中均同意有證據能力（見本院卷第42頁、第58頁背面 ），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第 1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經 當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情 況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。（四）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5 之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在 內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第 3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、則就本件非供述證據部分，被告及辯護人對於該等證據之 證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，該 等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5 之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排 除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部 分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除 事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自 亦得作為證據。
三、被告確有如原判決附表一所示12次販賣第二級毒品犯行，其 證據及理由，詳如附件原判決理由欄所述，亦據被告於本院 準備程序中自白不諱。而關於被告如原判決附表所示有償交 易甲基安非他命之所為，均係基於營利意圖而為之事實，其 理由補充如下：
（一）按販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不 論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高法院105 年度臺上字第328號判決意旨參照）。亦即所謂販賣毒品 罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果 為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中 得利為必要（最高法院103年度臺上字第2764號、101年度 臺上字第2331號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法 販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非 有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價 格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之 評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時， 亦可因純度之調配、份量之增減，得從價差、量差或純度 以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販 入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精 確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院104年度 臺上字第1535號、103年度臺上字第1689號判決意旨參照 ）。換言之，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能 隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對 行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大 小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得 ，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 無二致。上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得 其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易 ，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘 冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價
格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之 份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上 字第3862號、第1525號、102年度臺上字第5176號、101年 度臺上字第5901號判決意旨參照）。換言之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委 。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且 毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重 罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所， 平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院103年度臺上字第2764號判決意 旨參照）。亦即販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒 品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一（最高法院104年度臺上字第255號 判決意旨參照）。再者，販賣毒品罪，以有營利為目的之 賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取 款項，無礙其罪名之成立（最高法院104年度臺上字第485 號判決意旨參照）。詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎， 主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得 對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上，而刑事法上販 賣罪必具有營利之意圖（最高法院105年度臺上字第52號 判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利 之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為 販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為最高法院一 致之見解（最高法院104年度臺上字第435號判決意旨參照 ）。亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之 讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易 ）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖， 而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當 之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何， 以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品 罪之成立（最高法院104年度臺上字第356號判決意旨參照 ）。
（二）經查：被告於本院105年8月3日準備程序自承伊賣給如原 判決附表所示陳建宏、鄭啟良、黃千倫可以賺到吃的，亦 即會抽一點起來，賺取量差，1公克會抽0.2公克起來等語 （見本院卷第41頁），足徵被告為如附件原判決附表所示 販賣第二級毒品所為，主觀上係基於營利之意圖無訛。四、本件被告提起上訴，上訴及辯論意旨對於原判決附表所量處 各罪的量刑並無意見，僅爭執原審定應執行刑是否過重（見 本院卷第42頁），然查：
（一）數罪併罰定應執行刑之法律解析：
1、數罪併罰之制度設計目的：
按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於 刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡， 藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑 罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號 、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號 裁定意旨參照）。亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜 合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以 矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰， 以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院105 年度臺非字第27號、104年度臺非字第128號判決意旨參照 ）。換言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰 經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予 受刑人不當利益（最高法院104年度臺抗字第693號、第 326號裁定意旨參照）。為一種特別的量刑過程，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之 裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各 罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性 ，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事 政策（最高法院103年度臺上字第4207號、100年度臺上字 第21號判決、105年度臺抗字第449號、第237號、104年度 臺抗字第206號裁定意旨參照）。
2、數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限： 次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部 性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在 其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁 判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在 者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越 。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件， 法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭 外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字
第473號判例、101年度臺非字第68號判決、103年度臺抗 字第716號裁定意旨參照）。就內部性界限而言，法律上 屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就 宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義 原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目 的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於 裁量之內部性界限（最高法院105年度臺抗字第267號裁定 意旨參照）。從而在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念 規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使 以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（ 最高法院105年度臺上字第428號、103年度臺上字第4021 號判決、104年度臺抗字第560號裁定意旨參照）。則倘事 實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定 之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公 平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界 限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院105年度 臺上字第735號判決、105年度臺抗字第294號、104年度臺 抗字第30號、103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗 字第1076號裁定意旨參照）。換言之，法院於審酌個案具 體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條 所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行 刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪 失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用 之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違 裁量權之內部性界限（最高法院104年度臺抗字第326號、 第15號、103年度臺抗字第298號裁定、103年度臺上字第 291號判決意旨參照）。
（二）經查：被告所犯如原判決附表一所示12罪，各刑中之最長 期為有期徒刑4年10月，各刑合併之刑期則為47年5月（依 刑法第51條第5款不得逾30年），此為量刑自由裁量權之 外部界限，原判決就前開所示之罪所處之刑，定其應執行 刑為有期徒刑11年，顯未逾越刑法第51條第5款之外部性 界限。且原裁定所定之執行刑，已使享有高達19年之利益 ，經核亦未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自 由裁量權之內部性界限，並無喪失權衡意義或裁量權濫用
之情形。況被告所販賣之對象陳建宏於103年11月間至同 年12月間販賣第二級毒品31次犯行，亦經本院以104年度 原上訴字第38號判決判處應執行有期徒刑16年（經提起上 訴，仍經最高法院以105年度年度臺上字第586號判決駁回 上訴確定）；鄭啟良（改名為鄭良），於103年8月間至 同年11月間販賣第二級毒品15次犯行，復經本院以105年 度上訴字第28號判處應執行有期徒刑11年，被告為前開2 人之上手，經與其下線之刑度相比，更難認有過輕之情形 ，遑論被告為前開2人毒品之來源，為前開2人販賣第二級 毒品之源頭，其刑度更不適宜較下線為輕。綜上，被告上 訴意旨認原判決所定應執行刑過高，難認有理由，應予駁 回。
五、撤銷改判部分（即沒收部分）：
（一）刑法及毒品危害防制條例關於沒收之法律要件分析： 1、被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定， 前者於104年12月30日及105年6月22日修正公布；後者於 105年5月27日修正公布，並均自105年7月1日施行。 2、其中刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂 ：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律 本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果 ，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有 關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...綜上，本次 沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦 有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒 收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁 止溯及既往原則無關。」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，先予辨明。 3、又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果 ，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故 刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規 定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法 律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條 之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律 競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特 別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正理由參照）。 4、而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，
相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條亦配合修正， 其中第1項之規定，修正前為：「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，經修正為：「犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。」；第3項修正前為「犯第四條之罪所使用之水 、陸、空交通工具，沒收之。」，修正後改列為第2項為 、「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之 。」並刪除第2項之規定。修正理由說明：「一、為因應 中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條 文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生 。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部 不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之 困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪 所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰 刪除之。四、配合刑事訴訟法關於扣押之修正，爰刪除原 條文第二項，回歸刑事訴訟法有關保全扣押之規定。五、 為防範犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供 毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維持之必要，另 調整項次為第二項。」。則關於供犯毒品危害防制條例上 開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部 分自應優先適用。至於修正後之第19條第1項規定雖刪除 「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除 第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒 收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟 須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上 為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追 繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢 以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為 金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至 於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產
抵充，則由檢察官依具體情況執行之。
5、再者，104年12月30日修正公布之刑法第38條第2項規定： 「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」， 依其修正理由：「三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪 其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一 項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法 官審酌個案情節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規 定者（如第266條第2項當場賭博之器具，不問屬於犯人與 否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確。」；此外關於 復增訂第38條第4項規定，就供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」。
6、另關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因 下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因