臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上易字第73號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧振安
選任辯護人 許嚴中律師
林政雄律師
被 告 楊雅寧
許晉隆
黃雅莉
上三人共同
選任辯護人 吳秋樵律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華
民國104年4月21日第一審判決（103年度易字第406號；起訴案號
：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4592號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、己○○有罪及公訴不受理部分；暨丁○○部分均撤銷。
庚○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴民國九十九年三月八日損害債權部分公訴不受理。己○○共同犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣拾伍萬元。被訴民國九十九年三月八日損害債權部分公訴不受理。
丁○○共同犯使公務員登載不實罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣拾萬元。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、撤銷改判部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告庚○○共同 犯使公務員登載不實罪2罪、己○○、丁○○、戊○○共同 犯使公務員登載不實罪1罪，除撤銷部分外（詳如後述）外 ，認事用法並無不當，證據部分除補充被告庚○○、己○○ 、丁○○、戊○○於本院準備程序及審理中之自白、和解書 、匯款申請書回條聯、支票（以上均為影本）各乙份外，並 引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、證據能力部分：
（一）供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高 法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據 無論是被告或共犯的自白、告訴人或被害人的指述，有無 特殊關係的證人證言，經常會受到利害關係或人情壓力及 人類記憶能力等等諸多因素影響，翻供或先後說詞齟齬， 所在多有。相對而言，非供述證據則具有長期、不變異特 性，尤其錄音、錄影等新科技證據，除有遭刻意剪接造假 ，或機器功能、安裝位置影響外，特具客觀性（最高法院 105年度臺上字第1637號判決意旨參照）。供述證據與非 供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者 以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證 據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第 5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳 述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理 之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能 力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適 用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之 人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自 白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第 2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。舉例 言之，以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有 不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證 事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有 刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用； 若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之 一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違 法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定， 定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院 105年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書 形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性 ，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載 內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述 證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包 括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「 非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如 屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力， 應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳
聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述 證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審 判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決 定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第238 7號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號 判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供 述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。 至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在 ，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力 之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。（二）傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定： 1、傳聞證據：
一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事 實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式 間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實 際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲 以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。 基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以 無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中 ，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實， 以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 （最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。又 證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述， 所證為其親身體驗之事實，並非傳聞證據。如證人證述內 容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否 者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無（ 最高法院105年度臺上字第1595號判決意旨參照）。 2、傳聞證據排除法則：
刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照 ）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外 所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院10 3年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨 參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以 外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面 之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參 照）。
3、傳聞證據排除例外規定：
(1)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據， 因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者 外，原則上不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢 察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未 能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，固不能與審 判中之陳述同視，然若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據 ，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資 料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往 往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力 ，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如 有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其 得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之 規定（最高法院105年度臺上字第1610號判決意旨參照） 。亦即傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規 定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第 2541號判決意旨參照）。
(2)而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有 規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第 206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力 防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流 氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情 形。」。亦即而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1 至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別 規定之例外情形（最高法院105年度臺上字第2038號判決 意旨參照）。
(3)再者，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。因刑 事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的 供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈 實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。但此屬 原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的 運用，仍有30餘種的例外。我國刑事訴訟法於92年間大修 ，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已 往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更 引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非 先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先 揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依 其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條 之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘
種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年 度臺上字第1053號判決意旨參照）。
4、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外： (1)立法意旨：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。刑事訴 訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項 經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院105年度 臺上字第1565號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟法第 159條之5被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。依其立法理由說明，此種同意制度係根據當事人的 意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度， 乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修 法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制 度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主 義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力 明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為 證據（最高法院105年度臺上字第1466號判決意旨參照） 。
(2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍
，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。 (3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：
刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉 由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘 當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕 疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性 要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無 許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事 人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之 情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院 撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審 採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第36
4條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重 新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院105年度臺上 字第2115號、104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。（三）本件供述證據之證據能力：
就本件供述證據部分，被告4人及其等之辯護人於本院準 備程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷二第36頁、 第67頁背面），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供 述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證 據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能 力。
（四）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5 之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在 內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第 3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。 2、則就本件非供述證據部分，被告4人及其等之辯護人對於 該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前 開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法 第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應 適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非 供述證據部分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法 定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之 關聯性，自亦得作為證據。
三、撤銷改判之理由：
（一）被告庚○○、己○○、丁○○被訴於99年3月22日損害債 權部分，係未經告訴，而非已逾告訴期間，亦非起訴程序 違背規定，且無庸另為不受理之主文諭知：
1、按「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三、 告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經 撤回或已逾告訴期間者。」刑事訴訟法第303條第3款定有 明文。亦即告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之 判決。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情 形在內（最高法院91年度臺非字第207號判決意旨參照） 。告訴乃論罪之合法告訴，為檢察官之起訴有效存續及法
院為實體判決之訴訟條件，苟未經合法告訴而予起訴，依 訴訟(彈劾)主義無訴則無判及有訴必有判之法理，法院固 有裁判之義務，但因其僅生形式之訴訟關係，而不生實體 之訴訟關係，法院僅應為形式(程序)判決，自無庸為實體 上之審理（最高法院86年度臺上字第4089號判決意旨參照 ）。而未經告訴與已逾告訴期間乃2個不同之應諭知不受 理判決事由。又刑法第356條損害債權罪，依同法第357條 ，須告訴乃論。
2、原判決雖認告訴人乙○○、甲○○、丙○○並未於告訴期 限內對被告庚○○、己○○、丁○○99年3月22日損害債 權部分提起告訴，因已逾法定告訴期間，檢察官未注意及 此而針對該部分起訴，其起訴之程序違背規定，而就前開 部分諭知不受理判決云云。惟本院於104年11月25日準備 程序中，詢問告訴代理人陳清華律師：有關原判決公訴不 受理部分，於103年3月4日提起本件告訴時，有無提出損 害債權之告訴之問題，業已明確答稱：針對被告庚○○、 己○○、丁○○虛偽設定最高限額抵押權300萬元部分， 並沒有提出損害債權之告訴，因這是在取得執行名義之前 等語（見本院卷一第198頁）。核與告訴人乙○○、甲○ ○、丙○○3人103年3月4日刑事告訴狀所載情形相符。參 諸告訴人丙○○係於99年4月6日始取得原法院99年度司全 字第48號裁定，在被告庚○○、己○○、丁○○虛偽設定 最高限額抵押權300萬元之後，顯難符合刑法第356條損害 債權關於「債務人於將受強制執行之際」之要件，足徵告 訴代理人前開所述，與事實相符。則就起訴書所載被告庚 ○○、己○○、丁○○被訴於99年3月22日損害債權部分 ，應係「未經告訴」，而非「已逾告訴期間」，且乃是符 合刑事訴訟法第303條第3款「未經告訴」事由，而非同條 第1款「起訴之程序違背規定」。
3、另檢察官或自訴人認為被告所犯係實質上或裁判上一罪， 以單一案件起訴，對法院僅產生單一訴訟關係，法院審理 終結，在判決主文欄祇能諭知一審判之結果，始符控訴原 則及刑事訴訟法第三百零八條關於判決書程式之規定，是 法院認一部起訴事實經證明有罪，他部起訴事實不能證明 犯罪，或應諭知不受理、免訴者，則應就有罪部分，於判 決主文內諭知，至無罪、不受理、免訴部分，僅於判決理 由內論斷，敘明不另於主文為無罪、不受理、免訴之諭知 為已足，俾符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理（最高法 院98年度臺上字第2617號判決意旨參照）。本件公訴意旨 認前開部分與論罪科刑之使公務員登載不實罪間有想像競
合，屬裁判上之一罪，揆諸前開見解，原判決自不應逕行 在主文欄諭知不受理判決，而應不另為不受理之諭知。 4、原判決既有前開違誤，自應由本院撤銷改判。爰就被告庚 ○○、己○○、丁○○被訴於99年3月22日損害債權部分 ，不另為不受理之諭知。
（二）被告庚○○、己○○被訴於99年3月8日損害債權部分，亦 係未經告訴，而非已逾告訴期間：
1、原判決雖以相同之理由，認告訴人乙○○、甲○○、丙○ ○並未於告訴期限內對被告庚○○、己○○、丁○○99年 3月8日損害債權部分提起告訴，因已逾法定告訴期間，檢 察官未注意及此而針對該部分起訴，其起訴之程序違背規 定，而就前開部分諭知不受理判決云云。惟本院於104年 11月25日準備程序中，詢問告訴代理人陳清華律師：有關 原判決公訴不受理部分，於103年3月4日提起本件告訴時 ，有無提出損害債權之告訴之問題，亦明確答稱：針對被 告庚○○、己○○於99年3月8日損害債權部分，也沒有提 出損害債權之告訴，這部分也是因設定在取得執行名義之 前等語（見本院卷一第198頁）。核與告訴人乙○○、甲 ○○、丙○○3人103年3月4日刑事告訴狀所載情形相符。 參諸告訴人丙○○係於99年4月6日始取得原法院99年度司 全字第48號裁定，在被告庚○○、己○○設定最高限額抵 押權720萬元予第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀 行）之後，顯難符合刑法第356條損害債權關於「債務人 於將受強制執行之際」之要件，足徵告訴代理人前開所述 ，與事實相符。則就起訴書所載被告庚○○、己○○被訴 於99年3月8日損害債權部分，應係「未經告訴」，而非「 已逾告訴期間」，且乃是符合刑事訴訟法第303條第3款「 未經告訴」事由，而非同條第1款「起訴之程序違背規定 」，原判決既有前開違誤，自應由本院撤銷改判。 2、次按察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，法院審 理結果，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決 主文，應分別諭知（最高法院76年度臺上字第4095號判決 意旨參照）。公訴意旨認此部分與同日使公務員登載不實 罪間有想像競合，屬裁判上之一罪而提起公訴，經法院審 理結果，認被告庚○○、己○○被訴於99年3月8日使公務 員登載不實罪部分無罪（詳後述上訴駁回部分二），被訴 99年3月8日損害債權部分則應不受理，自應在主文諭知被 告庚○○、己○○被訴於99年3月8日損害債權部分公訴不 受理。
（三）論罪部分：
1、核被告庚○○、丁○○、己○○如原判決犯罪事實一(一) 之所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被 告庚○○、丁○○、己○○就上開使公務員登載不實犯行 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。 2、核被告庚○○、戊○○如原判決犯罪事實一(二)之所為， 均係犯刑法第356條之損害債權罪、同法第214條之使公務 員登載不實罪。被告庚○○、戊○○就上述損害債權、使 公務員登載不實犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為 共同正犯。被告庚○○、戊○○係以一行為，觸犯前揭損 害債權罪及使公務員登載不實罪二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷 。
3、被告庚○○所犯上開使公務員登載不實罪2罪，犯意各別 ，行為不同，應分論併罰。
（四）科刑部分：
1、按「犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵 犯他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類 便創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然 的就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現， 但事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的 益處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具 有人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類 用刑罰這種方法對付犯人，實際就是「以惡制惡」。故刑 罰本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求 的目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑 罰具有侵犯人之惡的特性，現代文明社會才會一直對其進 行各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬於人類惡性的一 面，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的 上，其惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學 說分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑罰意義與 目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始 社會中的「殺人償命」、「以牙還牙」、「以眼還眼」的 觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造 成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事 實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀， 因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違 犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的 角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未 來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與 實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所
患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之 用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有 調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個 刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮， 以兼顧兩全（引自陳健順法官著量刑之研究一書，內容稍 有增減，見司法研究年報第29期第6篇第9－12頁）。此等 道理人皆盡知，契合我國現階段刑事政策。」（最高法院 102年度臺上字第2575號判決意旨參照）。 2、次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準（最高法院104年度臺上字第359號、102年度臺 上字第3046號、93年度臺上字第5073號判決意旨參照）。 亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程 度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須 審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之 衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯 罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（ 完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為 ，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義 、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之 剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度臺上字 第1799號判決參照）。換言之，量刑之輕重，應就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為 所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效 應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定 犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度臺上 字第525號、104年度臺上字第3935號、103年度臺上字第 3446號、102年度臺上字第3648號判決意旨參照）。從而 法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之 平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任 原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪 行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程 度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應 、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求 衡平，而為適當之裁量（最高法院102年度臺上字第170號 判決意旨參照）。
3、又按刑事審判在於評價證據、依據認定事實適用法律，以 及裁量刑罰，其中證據判斷與刑罰裁量，在自由心證原則 之下，固然享有裁量餘地較寬、受到法規範約束相對減小 之領域，但證據判斷除受刑事訴訟法第155條第2項嚴格證 明法則之外部性界限，同時並應受經驗法則與論理法則等 內部性界限之支配，而法官在刑罰裁量思維之過程，其刑 種選擇與刑度運用，關係人民自由與權利之保障，當然必 須在受法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑 裁量之明確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而 浮動。又科刑過程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義 、一般預防主義及特別預防主義），2、科刑事由之確認 ，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其 影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之 重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑 罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對 於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情 狀事證是否為適當審酌而定。我國刑法第57條規定，首先 指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人 之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上 之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪 責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑 時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有 利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標 準尤應注意之10款事項，即1、犯罪之動機、目的，2、犯 罪時所受之刺激，3、犯罪之手段，4、犯罪行為人之生活 狀況，5、犯罪行為人之品行，6、犯罪行為人之智識程度 ，7、犯罪行為人與被害人之關係，8、犯罪行為人違反義 務之程度，9、犯罪所生之危險或損害，10、犯罪後之態 度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬 於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院102年 度臺上字第170號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「 一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑 事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高 法院103年度臺上字第3062號判決意旨參照）。詳言之， 刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為 」本身有關者，例如第1款（犯罪之動機、目的）、第2款 （犯罪所受之刺激）、第3款（犯罪手段）、第7款（犯罪 行為人與被害人之關係）、第8款（犯罪行為人違反義務 之程度）、第9款（犯罪所生之危害）；而其餘之第4款（ 犯罪行為人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）
、第6款（犯罪行為人之智識程度）、第10款（犯罪後之 態度）等量刑標準，則或屬「犯罪行為人」個人或與之有 關之量刑標準。是依刑法第57條規定之量刑基礎及量刑標 準，並非全然單純以行為人之犯罪或犯罪行為本身之態樣 、情節或其犯罪情節是否重大為唯一標準，而兼應衡酌「 犯罪行為人」個人有關之各項因素（最高法院105年度臺 上字第1480號判決意旨參照）。
4、就刑法第57條第10款而言
刑法第57條第10款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一 。行為人是否坦白認過，表示悛悔之意，有無與被害人達 成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇（ 最高法院99年度臺上字第1255號判決意旨參照）。亦即刑 法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因 悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形 而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明 或辯解時之態度（最高法院100年度臺上字第3209號判決 意旨參照）。析論之：
(1)就被告是否坦承不諱，有無悔過之意與量刑： 刑事被告對於犯行是否坦承不諱，有無悔過之意，是否採 取補救措施等，俱屬犯罪後態度之範疇，並常由訴訟程序