臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上易字第9號
上 訴 人 夏禾國際事業股份有限公司
法定代理人 蕭婉芸
訴訟代理人 蕭鎮煌
湯光民 律師
林家弘 律師
被 上訴 人 大禾國際室內裝修有限公司
法定代理人 史凱琁
訴訟代理人 趙振棋
蔡秋聰 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年3
月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度建字第8號），提
起上訴，本院於105年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾伍萬捌仟伍佰陸拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
緣兩造先後於民國（下同）102年10月31日簽立「委任設計 承攬合約書」，嗣於同年11月2日再簽訂「委任工程承攬合 約書」（下稱系爭工程合約書），由被上訴人承攬上訴人「 嘉義市大華路夏禾國際行館大廳工程承攬」工程（下稱系爭 工程）被上訴人即依約施工，如期達成進度，上訴人已給付 第一期及第二期工程款金額（含稅）總計為新台幣（下同） 560,000元，即銷售額533,333元，稅額26,667元。且被上訴 人已繳納第一期及第二期工程款之營業稅，計26,667元（53 3,333元5％=26,667元），尚短少26,667元（不含稅）未 給付；而依系爭工程合約書第3條規定，上訴人應於103年1 月8日於大廳裝修木工進度達50%時（木作櫃體樣式完成，上 表面材前）及同年月16日於工程進度達15%時，分別給付第3 期工程款560,000元（未含稅）及第4期工程款210,000元（ 未含稅），卻遲未給付，迭經催告，仍置之不理；又依系爭 工程合約書第3條規定，系爭工程之約定工程款係不含稅價 ，是以，就上訴人短少給付之第1期及第2期工程款26,667元 及稅額1,333元，加計其應給付第3期及第4期工程款770,000 元及稅額38,500，上訴人應再給付836,500元。為此爰依系
爭工程合約及承攬法律關係請求：⒈上訴人應給付被上訴人 836,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止， 按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審 為被上訴人勝訴之判決，依上，併就上訴人之上訴，答辯聲 明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
㈠被上訴人並未依系爭工程合約書完成約定工作，經上訴人委 請律師發函通知就未完成工程事項與工程款之追減項正式協 商及約定付款事宜，詎被上訴人竟置之不理，上訴人已就系 爭工程於103年2月12日終止契約關係。就被上訴人未依約完 成第3期（即下列1-4）、第4期（即下列5）工程進度，分述 如下：
⒈櫃檯後方牆壁上之櫃體內層板及架釘均未裝上，而層板及架 釘均屬櫃體工程之一部分。至被上訴人謂「『打手把勾』係 指有點凹痕設計開啟，並非是在外面另裝掛件…」，請提出 依據及已按施工圖說施作之證明。
⒉木作櫃體有多處損傷，櫃台應安裝門板及抽屜，連同抽屜之 五金配件，均未裝設。
⒊櫃台立面應以合泰公司出廠之333型木心板施作，被上訴人 所出具之送貨單與公司出廠證明不同，亦非經由上訴人所簽 收，是否使用於本工程之批號無從得知。
⒋依系爭工程合約書第6條訂定之工程驗收條款，被上訴人於 103年1月16日當日施工後即撤離現場，未經設計師到場估驗 ，請款條件未成就。
⒌本件工程之牆壁顯然仍係水泥面，被上訴人雖稱依施工圖的 5/9頁C立面圖，要做烤漆白玻璃，牆面不須刷油漆，然油漆 除兼有美觀效果外，亦具有補平及保護層之作用，故不論牆 面外為金屬、木頭亦或玻璃，油漆應全面施作，惟被上訴人 並未施作。及其餘相關油漆工程之施作、工序、種類工法等 皆未與上訴人進行確認，無法表現原設計風格取向，影響裝 潢效果。
㈡依工程估價單議價後之總金額140萬元為含稅價額，且工程 稅金7,165元亦已刪除，其意含應係指含稅，不需上訴人負 擔稅金。
㈢依上，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
⒈兩造於102年10月31日簽立委任設計承攬合約書，嗣於同年 11月2日簽立系爭工程合約，由被上訴人承攬上訴人之系爭
工程。系爭工程之施工地址為：嘉義市○區○○路00號（下 稱系爭工地）。
⒉系爭工程合約之乙方為被上訴人，甲方為上訴人；系爭工程 合約第3條之約定應為：「乙方承攬本室內大廳施工費，雙 方議定為140萬元整（不含稅價），總工程價金為140萬元整 ，甲方分五期支付…。」。
⒊系爭工程合約第3條所指第四期之大廳裝修油漆工程，係屬 上訴人應自行雇工完成之工程。
⒋設計圖「C立面圖S:1/60」（見原審卷㈠第85頁）中標示「 油漆」之部分，為原審卷㈡第24頁照片以黃色螢光筆圈選處 ，為系爭工地之現狀；而原審卷㈡第39頁照片中以紅筆圈選 處，為被上訴人撤離時之現場情形。
⒌上訴人委由林德昇律師事務所於103年2月12日以103年嘉德 律字第0011號函向被上訴人終止系爭工程合約，被上訴人於 103年2月14日收受該函。
⒍上訴人已給付第一期及第二期工程款金額（含稅）總計為56 萬元，即銷售額533,333元，稅額26,667元。且被上訴人已 繳納第一期及第二期工程款之營業稅，計26,667元（533,33 3元5％= 26,667元）。
⒎訴外人蕭鎮煌為上訴人法定代理人之父，於系爭工程中，代 表上訴人決定系爭工程之相關事宜。
㈡爭執事項：
⒈系爭工程契約是否已合法解除？
⒉被上訴人是否已依系爭工程契約完成第三、四期工程？ ⒊系爭工程之承攬報酬營業稅應由何造負擔？
⒋被上訴人依系爭工程契約向上訴人請求給付工程款，於法是 否有理由？若有，則被上訴人得請求之工程款項目為何及金 額應以若干為適當？
四、本院之判斷
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。法院認定事實，除兩造不爭執者 外，應憑證據。而主張有利於己事實之當事人，應負證明該 事實為真實之行為責任，此觀民事訴訟法第277條前段規定 即明。倘該負舉證責任當事人所提出之證據，不具有關聯性 ，或在經驗法則、論理法則上，不足以推斷待證事實為真實 者，法院即不得認定該事實為真實，否則將與證據法則有違 ，最高法院102年度台上字第794號判決意旨參照。 ㈡被上訴人已完成系爭工程合約書所載第三期工程： ⒈依系爭工程合約書第3條所載，第三期工程款為560,000元，
於大廳裝修木工進度達50％（木做櫃體樣式完成，上表面材 前），上訴人應給付之，已為兩造所不爭執。
⒉被上訴人主張103年1月8日大廳裝修木工進度達50％（木做 櫃體樣式完成，上表面材前），並提出照片（見原審卷㈠第 67至70、103至105頁）為證；而經本院核閱被上訴人提供之 照片，其上木做櫃體樣式確已完成。上訴人雖抗辯完成之木 做櫃體與約定不符；櫃台後方牆壁上的櫃體，未設置層板， 亦未裝架釘；木做櫃體多處損傷；被上訴人設計師未到現場 進行估驗確認；櫃台未裝門板、抽屜及抽屜五金；櫃台立面 應以合泰公司出廠之333型木心板施作，惟被上訴人未提供 出廠證明云云。惟查：
⑴就木做櫃體與約定不符，已為被上訴人所堅決否認，而上 訴人就此有利於己之事實，依法應負舉證責任，惟未能舉 證以實其說。
⑵櫃台後方牆壁上的櫃體，未設置層板，亦未裝架釘。櫃台 後方牆壁上的櫃體，層板是5MM清玻璃製，應屬玻璃工程 ，而非木做工程，系爭工程合約書所載第三、四期之木作 櫃體，不含玻璃隔板等情，業經證人即系爭工程之設計師 趙振棋於原審證述明確（見原審卷㈠第152頁反面），核 與上訴人提出之設計圖（見原審卷㈠第88頁）相符，且上 訴人於本院審理中對玻璃層板及架釘是屬於第四期之工程 亦表示無意見（見本院卷第333頁）。是上訴人抗辯玻璃 層板亦屬木做工程等語，與事實不符。至有關打手把勾部 分，亦經兩造於本院審理中表示不爭執（見本院卷第334 頁）；餘五金配件部分，被上訴人稱已完工，上訴人亦承 認被上訴人有施作，只是未安裝而已（見本院卷第334頁 ）。
⑶上訴人抗辯木做櫃體多處損傷，固據提出照片為證（見原 審卷㈠第92頁），惟觀上開照片，其以紅筆圈選處，雖有 似土色之處，惟其是髒污或是損傷，單以照片觀之，尚無 法判斷；另依被上訴人撤離系爭工地前，就同一處之木做 櫃體所拍照片顯示（見原審卷㈠第103頁），並無何損傷 之處。且於被上訴人催促給付第三、四期款項時，上訴人 亦未反應有何瑕疵，有兩造往來之電子郵件在卷可證（見 原審卷㈡第3至14頁）；況系爭工地於被上訴人離開後， 係由上訴人掌控，則依上訴人提供之證據，尚不足以證明 有應由被上訴人負責之櫃體損傷，是上訴人此抗辯，尚不 能採為有利於其之認定。
⑷至上訴人抗辯設計師未到現場進行估驗確認乙情，按被上 訴人已主張依系爭工程合約書第6條第1項所載，需本工程
完竣後，方有驗收之情事等語，核與系爭工程合約書所約 定之內容相符，而系爭工程尚未全部完成，自無估驗問題 ；是上訴人之抗辯與系爭工程合約書所載不符，自難認為 可採。
⑸又於102年12月24日確有333柚木之材料送至系爭工地，並 由證人即於系爭工程施作木作之謝其廷簽收，而施作於系 爭工程之木作工程表面材，即原審院卷㈠第85頁設計圖中 D立面圖所記載使用柚木合泰333，均有依圖約使用等情， 業據證人趙振棋、謝其廷分別於原審證述明確在卷（見原 審卷㈠第153、158、159頁），並有出貨單1紙（見原審卷 ㈠第102頁）及合泰公司木材DM1本附卷可憑，上訴人亦於 本院審理中表示無意見（見本院卷第334頁），足證被上 訴人確有依約以合泰公司出廠之333型柚木施工，上訴人 所辯自非可採。
㈢被上訴人已完成系爭工程合約書所載第四期工程： ⒈依系爭工程合約書第3條所載第四期工程款15萬元，於系爭 工程大廳裝修油漆完工時，玻璃、家具、壁紙、地毯進場前 ，上訴人應繳納之；而此所稱之油漆工程，係屬上訴人應自 行雇工完成，為兩造所不爭執，業已陳述如前。 ⒉被上訴人主張103年1月16日系爭工程已達系爭工程合約書第 3條第四期之進度，並舉出照片（見原審卷㈠第67至70頁） 為證。上訴人原抗辯依原審卷㈠第85頁設計圖中C立面圖有 註明「油漆」之部分未完成，故第四期工程尚未完工云云。 惟查：蕭鎮煌為上訴人法定代理人之父，於系爭工程中，代 表上訴人決定系爭工程之事宜，為兩造所不爭執，已如前述 。另油漆工程依約係上訴人自行雇工施作，而非被上訴人施 作；至原審卷㈠第85頁設計圖「C立面圖S：1/60」中註明「 油漆」之部分，即原審卷㈡第24頁以黃色螢光筆圈選處，為 兩造所不爭執，而證人趙振棋於原審證稱：「該部分有變更 為烤漆玻璃，是蕭鎮煌要求的」「（問：你方稱工程沒有變 更，現在又說有變更，到底本件工程有無變更？）因時間已 久，這小部分的變更我們認為不屬於變更，我們設計界所謂 的變更是指位置換了或整個牆面、或型式變了才是所謂的變 更。局部小部分的變動不屬於變更，這是我們工程習慣的慣 例說法」等語（見原審卷㈠第157頁反面），佐以被上訴人 於103年1月21日上午10時37分許，以電子郵件表示「依進度 也須請第四期款」，上訴人於103年1月22日上午9時54分許 回函表示：「董事長指示有一些增加減的部分要與你們總監 討論，請你們總監撥個電話給董事長。謝謝」，又於103年1 月23日上午12時50分許，以「夏禾國際事業股份有限公司董
事長蕭鎮煌」之名義表示「覆貴公司103/1/23之e-mail」、 「查貴公司1/16撤離後即未再進場施工，本公司尚於等待當 中，並年關屆嚴重影響本公司之開幕日期，務期於1/25前入 場施作面貼工作，本公司當依約付款，又涉及追加減工程款 ，請務必於本次付款釐清。」末於103年1月27日上午9時許 ，以電子郵件表示「轉本公司董事長之指示貴公司承辦本公 司『夏禾國際行館』大廳裝修工程，尚有面貼玻璃、枱面石 材、壁紙、地毯等諸多工程未施工，請儘速於春節前施工完 成，俾免嚴重影響本公司營運之日期，將此通知」，有上開 電子郵件列印資料（見原審卷㈡第7至11頁）在卷可佐，可 知上訴人於被上訴人撤離後，僅要求被上訴人就玻璃、石材 、壁紙、地毯等非屬第四期以前之工程進行施作，而未就第 四期工程加以爭執，足證明證人趙振棋證述原審卷㈠第85頁 之設計圖中C立面圖有註明「油漆」之部分，業經蕭鎮煌變 更為烤漆玻璃，應堪認定。另有關工程牆壁水泥面是否須油 漆乙情，業據被上訴人主張非屬其工項，亦經上訴人於本院 審理中表示不爭執（見本院卷第334、335頁）。故上訴人抗 辯第四期並未完工云云，自非可採。
㈣上訴人抗辯系爭工程合約書業委由林德昇律師事務所於103 年2月12日以103年嘉德律字第0011號函終止（見原審卷㈠第 51頁），終止之依據為民法第511條等語。按「工作未完成 前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而 生之損害」，民法第511條定有明文。查上訴人委由林德昇 律師事務所發終止系爭工程合約之函件，經被上訴人於103 年2月14日收受（見原審卷㈡第49頁），為兩造所不爭執， 依民法第511條之規定，上訴人之終止契約意思表示，已然 生效。惟契約之終止，僅使契約自終止之時起，向後失其效 力，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具 備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定 作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。查本件被上 訴人於103年1月16日撤離現場，即未進場施工，為兩造所不 爭執，故被上訴人第一期至第四期之工程均於103年1月16日 前完工，應可認定。準此，被上訴人既於103年2月12日系爭 工程合約書終止前，完成系爭工程第一期至第四期之工程， 則被上訴人依系爭工程合約書請求給付終止前完成工作之工 程款，自屬有據。
㈤惟上訴人於本院審理中就有關玻璃、家具、地毯部分，被上 訴人未施作，主張扣除488,000元部分：按上開玻璃及地毯 部分，被上訴人自認業經請廠商丈量並訂貨，然因兩造有糾 紛，故請廠商停止製作，而各包8,000元予廠商；惟被上訴
人並未能提出所委請廠商供調查，且玻璃報價為38,000元， 地毯報價為100,000元，兩者價格不同，是其所謂各包8,000 元云云，顯與一般商業行情有異，復無收據可佐，自難認其 所述為真。而傢具部分，原報價35萬元，被上訴人稱已訂製 完成，堆放於其高雄之倉庫，有照片及發票各乙紙在卷可稽 （見本院卷第363、365頁），並邀上訴人前往領取，惟據其 所提發票所示，金額為223,300元，既未施作，自不宜請求 上訴人依原報價350,000元為給付，是此項目，僅得請求223 ,300元，故上訴人所抗辯應予扣除之金額應為126,700元（ 350,000－223,300＝126,700）。依上，上訴人就有關玻璃 、家具、地毯部分可扣除之金額為264,700元（38,000＋100 ,000＋126,700＝264,700），逾此部分則非可許。 ㈥系爭工程之承攬報酬營業稅應由上訴人負擔： ⒈按「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之 五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之。」 又「營業人銷售貨物或勞務，除本章第2節另有規定外，均 應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額， 尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指 營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」， 再「第14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取 之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切 費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」加值型及非加值 型營業稅法第10條、14條、第16條第1項分別定有明文。 ⒉按「營業稅法第2條第1款規定：「銷售貨物之營業人，為營 業稅之納稅義務人」，但同法第14條第2項亦規定：「銷項 稅額，指營業人『銷售』貨物或勞務時，依規定『收取』之 營業稅額」。第16條更規定：「第14條所定之銷售額，…… 不包括本次銷售之『營業稅額』在內」，可見營業稅法第2 條雖規定出賣人為營業稅之納稅義務人，但也同時規定出賣 人應依同法第14條之規定「收取」營業稅額；且如上所述， 本件銷售額並不包括營業稅額在內，上訴人辯稱依營業稅法 第2條第1款之規定，系爭廠房之營業稅應由被上訴人負擔云 云，亦無可採。」最高法院91年度台上字第178號判決意旨 參照。
⒊上訴人雖主張系爭工程合約書之金額係含稅云云。惟查：系 爭工程合約書第3條已明文約定施工費為1,400,000元（不含 稅價），且各期應支付之工程款總額為1,400,000元（140,0 00＋420,000＋560,000＋210,000＋70,000＝1,400,000元） ，為兩造所不爭執，而系爭工程合約書第3條有以書寫修改 之文字，並蓋有「史凱琁」、「蕭婉芸」之印文，足認系爭
工程合約書第3條確已約明「不含稅」。且兩造不爭執之事 實⒍亦已載明：上訴人已給付第一期及第二期工程款金額（ 含稅）總計為560,000元，即銷售額533,333元，稅額26,667 元。上訴人既承認其第一、二期所給付之560,000元，其中 稅額26,667元，當足認其已承認本件工程款總額1,400,000 元，應不含稅，揆諸前揭說明，被上訴人要求上訴人負擔5 ％營業稅，洵屬有據，應予准許。
㈦第一期及第二期之工程款，上訴人尚有26,667元（不含稅） 尚未給付：
系爭工程合約書第3條已載明本件報酬為不含稅價，而系爭 工程合約書第3條載明第一期工程款為140,000元，第二期工 程款為420,000元，合計為560,000元（不含稅），上訴人已 給付被上訴人之金額為560,000元（含稅），其中銷售額為5 33,333元，營業稅為26,667元等情，為兩造所不爭執。並有 上訴人提供之發票1紙（見原審卷㈡第17頁）在卷可證，是 上訴人第一期及第二期應給付之工程款為560,000元（不含 稅），而僅給付533,333元，尚短少26,667元（不含稅價） 未給付，故被上訴人請求上訴人給付，洵屬有據。 ㈧第三期及第四期之工程款505,300元，上訴人應給付之： 被上訴人已完成第三期及第四期之工程，則上訴人應給付系 爭工程合約書第3條所載之第三期及第四期工程款分別為560 ,000元（不含稅）及210,000元（不含稅），合計770,000元 ，但應扣除264,700元，剩505,300元，卻未給付，是被上訴 人請求上訴人就此範圍內之給付，自屬有據，應予准許。逾 此範圍，則屬無據。
㈨上訴人應給付工程款之營業稅26,598元： 上訴人應給付之工程款合計為531,967元（26,667元＋505,3 00元＝531,967元），且上訴人應負擔營業稅，是被上訴人 請求上訴人給付營業稅26,598元（531,9675％＝26,598） ，應予准許。逾此範圍則屬無據，不應准許。
㈩從而，被上訴人依系爭工程合約書請求上訴人給付558,565 元（531,967＋26,598＝558,565）為有理由，應予准許。逾 此範圍則屬無據，不應准許。
五、綜上所陳，被上訴人依系爭工程合約書及承攬工程請求權之 法律關係，請求上訴人給付558,565元，及自起訴狀繕本送 達之翌日即103年3月21日起，按年息5%計算之利息為有理由 ，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；此部 分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就超 過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，
爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請諭知附條件為 准或免為假執行之宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據（如證人林文裕、陳美英等人之證述），經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
工程法庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 蔡蘭櫻
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網