債務不履行損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上易字,104年度,169號
TNHV,104,上易,169,20160913,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　104年度上易字第169號
上　訴　人
即　原　告　臺南市政府文化局
法定代理人　葉澤山　
訴訟代理人　葉張基律師
上　訴　人
即　被　告　陳國崇即陳國崇建築師事務所
訴訟代理人　洪梅芬律師
　　　　　　涂欣成律師
　　　　　　李政儒律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於民國104
年4月15日臺灣臺南地方法院103年度訴字第105號第一審判決，
各自提起上訴，上訴人即原告並為訴之追加，本院於105年8月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人即被告給付超過新臺幣壹佰壹拾萬玖仟貳佰陸拾玖元本息，及該假執行之宣告，並該訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即原告之上訴及上訴人即被告其餘上訴均駁回。上訴人即被告應給付上訴人即原告新臺幣壹萬捌仟伍佰元，及自民國一０四年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人即原告負擔。駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人即原告及上訴人即被告各自負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人即被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人即原告於原 審請求上訴人即被告給付新臺幣（下同）260萬4447元及法 定遲延利息，並就原判決敗訴部分提起上訴，嗣於本院審理 中主張上訴人即被告於執行民國97年2月20日與臺南市政府 成立之「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」（下稱系 爭工程）設計監造契約（下稱系爭設計監造契約）遭政府採 購法各級施工查核小組扣點及懲罰性違約金共1萬8500元， 乃追加請求上述金額及自104年5月14日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第21頁），經核本於同



一設計監造契約而為請求，基礎事實同一，上訴人即被告雖 表示不同意追加，然揆諸前開規定，程序上並無不合，應予 准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告主張：臺南市政府與上訴人即被告於民國97年 2月20日成立系爭設計監造契約，約定由上訴人即被告負責 系爭工程之規劃、設計與監造作業。上訴人即被告設計後， 由臺南市政府依政府採購法辦理公開招標作業程序，並由訴 外人超晟營造有限公司（下稱超晟公司）得標，雙方於98年 4月8日成立系爭工程承攬契約（下稱系爭工程契約），該工 程因99年12月25日縣市合併，後續業務移交上訴人即原告接 續辦理。因系爭工程開工後，超晟公司與負責監造之上訴人 即被告間屢屢產生爭執，甚至多次停工、復工、變更設計等 ，迄於99年8月5日始完成變更設計，經伊多次通知超晟公司 前來辦理變更設計後之復工與議價相關作業未果，超晟公司 突於同年9月7日依系爭工程契約第27條第4項第㈡款主張終 止契約，伊詢問上訴人即被告專業意見後，認超晟公司終止 契約不合法，且兩次停工期間（98年6月12日至同年10月18 日、99年3月4日至同年11月23日）以外之兩度施工期間（98 年4月15日開工至同年6月11日停工前1日、98年10月19日復 工至99年3月3日）內，超晟公司自99年2月3日即有工程進度 落後20％之情事，伊分別於99年2月5日及同年3月19日函請 超晟公司加速工進，但超晟公司仍持續落後，經計算超晟公 司於99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07 ％，另依上訴人即被告所提供專業意見及審查超晟公司送審 備查之施工計畫所附「送審時程管制表」，發現超晟公司提 送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，顯無法在約定工期內 完成，伊遂以前開情事依系爭工程契約第27條第2項第㈥款 約定於99年11月23日對超晟公司終止契約，並以超晟公司構 成政府採購法第101條第1項第10款、第12款之事由，將超晟 公司列為不良廠商，經超晟公司異議並向行政院公共工程委 員會（以下簡稱工程會）提出申訴，經工程會採購申訴審議 委員會審議判斷認伊委任之陳國崇建築師設計不當、原工程 圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋 疑處未予以積極正面回應等缺失導致工程延宕，非可歸責於 超晟公司；嗣超晟公司於100年4月8日另案訴請伊給付工程 款與相關損害賠償（原審法院100年度重訴字第54號），於 該案訴訟過程中伊依民事訴訟法第65條聲請原審對上訴人即 被告為訴訟告知，但上訴人即被告僅曾到庭1次，之後均不 再出庭，亦未聲請參加訴訟或具狀陳述，此案並經囑託台灣



省土木技師公會（下稱土木技師公會）進行鑑定，其鑑定結 果亦與工程會審議判斷所認定相同，復因上訴人即被告就系 爭工程契約而言為伊之使用人，伊須就其行為負同一過失責 任，該案判決伊應給付超晟公司工程款及損害賠償，並已確 定在案，伊並已依上開確定判決結果給付完畢，上訴人即被 告應不得主張該前案確定判決不當，爰依系爭設計監造契約 第13.8條約定、民法第544條、第227條、226條第1項規定， 請求上訴人即被告賠償其損害260萬4447元本息。並因被上 訴人於執行系爭設計監造契約時遭政府採購法各級施工查核 小組扣點與懲罰性違約金為1萬8500元，故於第二審追加請 求上訴人即被告應如數給付上開金額及利息等語。原法院僅 判命上訴人即被告應給付伊130萬2224元本息，並駁回其餘 之訴，兩造就其敗訴部分均提起上訴，上訴人即原告並為訴 之追加。上訴及追加聲明：㈠原判決關於後開不利於上訴人 即原告部分廢棄。㈡上項廢棄部分，上訴人即被告應給付上 訴人即原告130萬2223元，及自103年2月7日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人即被告應給付上訴人 即原告1萬8500元，及自104年5月14日起至清償日止，按年 利率百分之5計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。並 就上訴人即被告之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人即被告則以：原審100年重訴字第54號民事案件未依 民事訴訟法第66條告知參加理由及訴訟程度，對伊不生告知 訴訟之效力，告知訴訟狀內並未表明上訴人即原告若受敗訴 判決，將向伊求償之旨；復未表明該案訴訟程度為何，伊無 從單憑同法第65條有利害關係之記載知悉伊將因上訴人即原 告敗訴而受不利益，無從據此決定是否參加訴訟，對伊之程 序保障不足，不生訴訟告知之效力。伊於97年間競標系爭設 計監造案件時經由勞務採購委員會審查通過後，才與上訴人 即原告簽約，之後伊得標之設計圖尚須經過專家學者所成立 之設計圖施工圖細部設計審查會開會審查後始能定案發包， 而系爭工程發包時，均無廠商提出意見，可見伊之設計並非 不完整。系爭工程需要變更設計，係因簽訂工程契約後鋁窗 遭竊，工地現況變更，非設計當時所能預見，即不可歸責於 伊，工程會及另案囑託土木技師公會均未通知伊提出答辯， 即認定原設計圖說完整性不足之決議顯失公允。且伊於99年 8月5日已完成變更設計，系爭工程係於同年3月4日停工，上 訴人即原告皆未通知復工，造成停工之變更設計圖亦未正式 核頒，故原停工原因迄未取消，又於99年11月23日通知終止 契約前，雖曾分別於99年2月5日、同年3月19日發函通知超 晟公司速提送趕工計畫，惟未令其限期改正，以致終止契約



不合法，並非伊之過失。再者，99年3月4日超晟公司因系爭 工程變更設計而停工，係上訴人即原告單獨同意，上訴人即 原告並未採酌伊及學者專家認為無庸停工之意見，上訴人即 原告理應負系爭工程所生之全部責任；又上訴人即原告於另 案原審100年度重訴字第54號訴訟審理中並未主張超晟公司 於投標前如對設計圖說有疑義應提出釋疑，顯有違誤，亦有 過失，自不能於本件請求伊賠償。退步言，縱認伊應負賠償 責任，伊因系爭工程有設計時不能預見之情形，為符合工地 現況，並經上訴人即原告一再增加內容指示伊製作24次的變 更設計，依兩造設計監造契約第7.3.1.4.3約定「契約如需 辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由 雙方視實際需要議定增減之」，伊以上訴人即原告應付上訴 人即被告之變更設計費用，每次15萬元計算，共24次，暫請 求19次，合計285萬元，對上訴人即原告主張抵銷等語，資 為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人即被告部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。並就上訴人即原告之上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴 及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人即原告上級臺南市政府與上訴人即被告於97年2月2 0日成立「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」設計 監造契約，約定由上訴人即被告負責系爭工程之規劃（2. 2）、設計（2.3）與監造（2.5）作業。（二）上訴人即被告設計後，由上訴人即原告上級臺南市政府依 政府採購法辦理公開招標作業程序，並由超晟公司得標， 雙方乃於98年4月8日成立「歷史水景園區紀念建築修復再 利用工程」承攬契約。
（三）有關「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」案件，因 99年12月25日縣市合併，後續業務移交原告接續辦理。（四）系爭工程開工後，超晟公司有發生停工、復工、變更設計 等，變更設計案於99年8月5日完成後，上訴人即原告先後 於99年8月16日、同年月18日分別函請超晟公司前來辦理 變更設計後之復工與議價相關作業，超晟公司則於99年9 月7日引用系爭承攬契約第27條第4項第(二)款主張終止系 爭承攬契約，原告於99年9月10日收受送達。（五）上訴人即原告認為超晟公司上開終止契約之意思表示並不 合法，且兩次停工期間（98年6月12日至98年10月18日、9 9年3月4日至99年11月23日原告終止契約）以外之兩度施 工期間（98年4月15日開工至98年6月11日停工前一日、98



年10月19日復工至99年3月3日）內，超晟公司自99年2月3 日即有工程進度落後20%之情事，經原告分別於99年2月5 日及99年3月19日兩度函請超晟公司加速工進，但超晟公 司仍持續落後，經計算超晟公司於99年3月4日停工時，其 施工逾期延遲進度已落後58.07%。
（六）上訴人即原告將超晟公司送審並備查之施工計畫中所附「 送審時程管制表」，與超晟公司實際送審進度表互相比對 勾稽後，上訴人即原告發現超晟公司提送材料送審遲延， 導致工程進度緩慢，超晟公司顯已無法在約定工期210日 曆天（扣除合法停工期間後）內完成本件工程，故上訴人 即原告根據上開各項理由，依據承欖契約第27條第2項第( 六)款之約定，於99年11月23日對超晟公司為終止契約之 意思表示。
（七）上訴人即原告另以超晟公司構成政府採購法第101條第1項 第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節 重大者」、第12款：「因可歸責於廠商之事由，致解除或 終止契約者」之事由，將超晟公司列為不良廠商，經超晟 公司異議由原告駁回後，超晟公司乃向工程會提出申訴（ 案號：工程會訴0000000），並於前案即臺南地方法院100 年度重訴字第54號民事訴訟期間由工程會為「原異議處理 結果撤銷」之判斷，其撤銷原因係認為上訴人即原告所委 任之上訴人即被告陳國崇建築師設計不當、原工程圖說完 整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處 未予以積極正面回應。且原設計不當之處，招標機關業於 98年10月27日同意辦理變更設計，申訴廠商於99年1月28 日接獲變更設計圖及空白標單時，發現有數量估算不足或 單位錯誤等缺失，故雙方未能於99年2月24日議價會議中 達成共識，嗣經招標機關檢討同意修正後，預估變更設計 追加工程費占原合約之權量32.83％（＝1370萬1717元÷4 174萬元），變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變 更設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒， 亦未通知申訴廠商復工。另系爭工程經招標機關以99年4 月9日南市文事字第09918510820號函同意自99年3月4日起 停工在案，故申訴廠商依契約上開第27條第4款之規定， 於停工逾6個月後之99年9月7日發函通知招標機關終止契 約之行為，尚屬有本；招標機關之主張，尚難參採。並認 為系爭工程業於99年3月4日停工，迄招標機關以履約遲延 為由於99年11月23日通知申訴廠商終止契約時，皆未通知 復工；造成停工之變更設計圖亦未正式核頒予申訴廠商， 故原停工原因迄未消除。復查招標機關於99年11月23日通



知申訴廠商終止契約前，雖以99年2月5日南市文事字第 09918504150號函及99年3月19日南市文事字第0991850822 0號函通知申訴廠商速提送趕工計畫，惟未限期改正，此 與本法施行細則第111條所定應先通知廠商限期改善之規 定未合，故招標機關所為，難認適法。
（八）超晟公司於100年4月8日另案對上訴人即原告提起民事訴 訟，請求上訴人即原告給付工程款與相關損害賠償（原審 100年度重訴字第54號），訴訟過程中上訴人即原告依民 事訴訟法第65條聲請對上訴人即被告為兩度訴訟告知，前 案法官兩度批示繕本送受告知人陳國崇，並有送達陳國崇 兩次回證。但上訴人即被告只曾以證人身分出庭1次，之 後均未曾出庭，亦未聲請參加訴訟，更未出具任何參加訴 狀。
（九）前項案件經原審法院囑託土木技師公會進行鑑定，鑑定人 之見解與工程會審議判斷所認定相同，亦認為上訴人即原 告所委任之上訴人即被告陳國崇建築師設計不當、原工程 圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清 釋疑處未予以積極正面回應等缺失所致，而上訴人即被告 陳國崇建築師就本契約而言為上訴人即原告之使用人，故 上訴人即原告必須就其行為負同一過失責任（民法第224 條參照），故另案100年度重訴字第54號民事判決認定超 晟公司終止契約合法、本案上訴人即原告終止契約不合法 ，並逐項計算上訴人即原告應給付超晟公司之各項金額， 並加計法定遲延利息，並已確定。
（十）上訴人即原告依照前項確定判決詳細計算各項金額之法定 遲延利息（註部分項目不計利息、部分項目本身就是利息 ），於102年12月16日一次給付給超晟公司，上訴人即被 告對上訴人即原告給付超晟公司之金額不爭執。（十一）上訴人即原告於102年5月20日以南市文運字第10204343 43號函通知上訴人即被告，以「因可歸責於廠有之事由 ，致延誤履約期限，情節重大者」而為終止契約之意思 表示。
（十二）臺南市文化觀光處就有關辦理「歷史水景園區紀念建築 修復再利用工程」變更設計乙案，回覆相關單位之意見 （參原證5）：
1.回覆採購中心意見：
⑴依公共工程委員會標案管理系統填寫規定加註為「歷史 水景園區紀念建築修復再利用工程第一次變更設計」。 ⑵本案變更設計之法源為依工程契約第13條工程變更之相 關規定辦理，單價計算依據已於第1次預算詳細價目表



備註中敘明，新增項目新單價另以議價辦理，原合約項 目數量追加減依原合約單價辦理。
⑶本案之變更設計為符合工地現況而增減工程項目及經費 ，以下為此次變更設計內容；①因橡欣樓樓頂女兒牆柱 頭無法鋸除需加打除RC、電梯間需增加打除RC、部分機 會座及電器座需增加打除混凝土。②莫拉克颱風發現後 天花板滲水須加強防水、4樓屋頂隔熱磚修復及台座打 除及防水責任施工、新舊RC交接處及鋼構與RC交接處考 慮後續防水問題塗環氧樹脂，皆為於現場工地施作時須 修改之狀況。③屋頂及入口及遮陽工程：因柱頭若僅抹 水泥砂漿易生青胎不耐久，故加抹白水泥五厘特白石可 保美觀。④地坪裝修工程：為考慮後續地坪防水問題， 廁所、廚房地坪加刷防水劑，以利後續的管理維護。 ⑤平頂裝修工程；於4樓屋頂原軍方工廠有機械台座打 除後已破壞隔熱磚及其防水，故須修補回復。⑥內牆裝 修工程：因所設計之電管管插座需用單面矽酸鈣板包覆 維持裝修之美觀。⑦外牆工程：1樓東西外牆污損鼓起 嚴重，女兒牆打除邊緣及樑位需打投射燈後，修補洗石 子後頗為難看，需加油白色水泥漆，以求美觀。⑧門窗 工程：簽約日4月8日發現大部分鋁窗共107樘被偷，並 即向四分局報案，餘多變形或拉不動且中間橫桿不合救 災緊急進口用，故部分換新。1樓鋁門窗因未來為旅遊 諮詢服務中心使用且窗框變形嚴重，故全面連同窗框打 除換新。⑨景觀工程：因考量未來安平之停車場車流量 龐大，故將鋪面磚改為A級鋪面高壓混凝土地磚以利減 少日後之管理維護。⑩給排水及電器、弱電、消防工程 ：開工前電力、雨污水、電信、消防審查，依核准圖小 修改。如另行招標會有相關廠商界面整合困難，且本次 變更設計金額，未逾原主契約金額百分之50，故符合採 購法第22條第1項第6款規定。
⑷動支單預算經管人已核章，並依規定補附採購經費來源 表。
⑸議價文件已補附空白議價單、新增工程項目空白議價單 估價單（含估價詳細表及單價分析表）、廠商聲明書、 委任代理授權書。
⑹奉准後請廠商辦理議價相關文件，及移送採購中心辦理 議價事宜。
⑺此次變更設計是否有採購法第63條：「…委託規劃、設 計、監造或契約之管理，應明定…，致機關遭受損害之 責任」之情事，擬奉准後另案釐清辦理。




2.回覆主計處意見如下：
⑴本案變更設計確實於工程及勞務契約範圍內，且依工程 實地狀況之情形辦理。
⑵本案為中央全額補助之工程，已先行加會行政管理及法 務處，並檢附「安平港歷史風貌園區計畫」99年度經費 分配表。
3.回覆政風處意見如下：
⑴已於回覆採購中心之意見第3點中敘明。
⑵依採購法第22條第6項之規定「在原招標目的範圍內， 因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行 招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非 洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契 約金額百分之50者。」，又依採購法施行細則第22條第 4項「本法第22條第1項第6款所稱百分之50，指追加累 計金額占原主契約金額之比率」。依其規定本案追加13 70萬1717元/4174萬元，佔原工程契約32.8％，並非原 會簽所敘明48.2％。
⑶此次變更設計是否有事先調查規劃設計未確實，因本案 延宕已久，請准予先行辦理議價手續，讓工程進度能儘 速執行，有關釐清相關人員疏失予以究責部分將另案簽 辦。
四、本件上訴人即原告主張：上訴人即被告履行系爭設計監造契 約，因規劃設計錯誤，具有可歸責之事由，超晟公司因此終 止系爭工程契約並向伊求償，伊因此受有損害等情，為上訴 人即被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）關於上訴人即被告是否受前案即原審100年度重訴字第54 號民事確定判決參加效力之拘束部分：
1、按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁 判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行 為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失 不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限」、「 當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人」、「告知訴訟，應以書狀表明理 由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書 狀，並應送達於他造。」、「受告知人不為參加或參加逾 時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規 定。」，民事訴訟法第63條第1項、第65條第1項、第66條 、第67條分別定有明文。
2、依上述兩造不爭執事項㈧，上訴人即原告於前案審理時， 確曾2次具狀聲請對上訴人即被告告知訴訟，告知訴訟狀



並經依法送達上訴人即被告。而按告知訴訟之行為本身只 屬訴訟繫屬之事實報告，並非訴訟參加之要求，其目的僅 在使第三人知有訴訟之繫屬進而知有參加之機會，俾得保 護自己之利益，上訴人即被告於前案101年12月27日辯論 期日時曾以證人身分出庭說明，並曾出席101年2月21日第 1次工程方面鑑定會議及101年6月14日第2次工程方面鑑定 會議，經前案鑑定報告出爐後，上訴人即原告即於102年5 月3日提出「民事言詞辯論意旨暨訴訟告知狀」，其中已 經將前案當時所有答辯內容、訴訟進度全部彙整，該狀第 壹大段、第三段明確記載略以：本案經囑託土木技師公會 鑑定，鑑定結論與工程會申訴審議判斷，均認定系爭工程 履約遲延主因係『合約圖說完整性不足及設計監造單位未 積極正面回應釋疑』，而系爭工程係由被告使用人陳國崇 即陳國崇建築師事務所所設計監造，如採納鑑定報告意見 而判決者，被告必須為使用人之故意過失負同一責任（民 法第224條），故陳國崇即陳國崇建築師事務所為因被告 敗訴而有法律上利害關係之第三人，被告謹依民事訴訟法 第65條第1項聲請鈞院對陳國崇即陳國崇建築師事務所為 訴訟告知等語，原審前案並將該訴狀列為附件寄送上訴人 即被告。事後因為前案廠商已購買但尚未進場之設備涉及 同時履行抗辯爭議，前案法官要求雙方解決該部分點交作 業並配合修正結算金額後，上訴人即原告再次於102年9月 23日提出「民事言詞辯論意旨暨訴訟告知狀」，再次將當 時所有答辯內容、訴訟進度全部彙整，該狀第壹大段、第 三段亦為上開相同記載，並將該訴狀列為附件寄送上訴人 即被告（見原審卷㈠第230至252頁）。足見上訴人即被告 早於其經告知訴訟前即已知悉上訴人即原告與超晟公司間 因系爭工程契約涉訟，嗣經告知訴訟後，閱讀訴狀內容， 即可得知前案當時訴訟程度已經到了鑑定報告完成之階段 ，且依據該等訴狀所載事實經過、終止契約合法性爭執、 損害賠償金額之舉證爭議、抵銷抗辯等，上訴人即被告身 為系爭工程設計監造單位，應有足夠之智識可充分知悉該 訴訟與其法律上利害關係牽涉甚深，其抗辯上開告知訴訟 未依法表明理由而不知其中利害關係云云，要無可採。又 前揭法條之所以規定告知訴訟應表明「訴訟程度」，其目 的乃在於使受告知人得斟酌訴訟之進程，俾決定是否參加 或作相關之準備，上訴人即被告早已知悉上訴人即原告與 超晟公司間涉訟情事，且經上訴人即原告於該案審理中兩 度聲請告知訴訟，倘上訴人即被告果有維護自己權益之意 識，於前案訴訟中應有充分之機會參加訴訟，故上訴人即



原告縱未於告知訴訟書狀內詳載言詞辯論日期，亦無礙其 參加訴訟權利之行使，應認上訴人即原告已依法對上訴人 即被告告知訴訟。
3、按「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時 已參加於訴訟，準用第63條之規定。」，民事訴訟法第67 條定有明文。依上所述，上訴人即原告於前案已依法對上 訴人即被告告知訴訟，上訴人即被告徒以上訴人即原告於 告知訴訟狀內未具體記載言詞辯論日期及未載明「上訴人 即原告所受敗訴，將向受告知人即陳國崇建築師求償」之 文句據以抗辯前案告知訴訟不合法而不生告知訴訟之效力 云云，尚非可採。上訴人即被告既經上訴人即原告依法告 知訴訟，而未參加前案訴訟，則於前案即原審100年度重 訴字第54號判決確定後，自應受該確定判決參加效力之拘 束。
（二）關於上訴人即原告主張依據設計監造契約第13.8條約定、 民法第544條、第227條、第226條第1項等規定，請求上訴 人即被告賠償所受損害2,604,447元，有無理由部分： 1、按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁 判不當。」，民事訴訟法第63條前段定有明文，參加訴訟 的效力既係不得主張本案訴訟裁判不當之效力，此項效力 ，依通說，不僅就為訴訟標的之法律關係發生效力，即作 為裁判之爭點，所為事實上或法律上之判斷，亦在參加人 與被參加人間發生效力，其範圍應較既判力為廣。 2、超晟公司另案對上訴人即原告訴請給付工程款與相關損害 賠償，經原審100年度重訴字第54號事件受理，並囑託土 木技師公會進行鑑定，鑑定人之見解與工程會審議判斷所 認定相同，亦認為上訴人即原告所委任之上訴人即被告設 計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履 約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失所致， 而上訴人即被告就系爭工程契約而言為上訴人即原告之使 用人，故上訴人即原告必須就其行為負同一過失責任，故 判決認定超晟公司對上訴人即原告所為終止系爭工程契約 為合法，上訴人即原告對超晟公司終止契約則不合法，並 逐項計算上訴人即原告應給付超晟公司之各項金額及法定 遲延利息，該案雙方均未上訴而確定，依該案判決理由並 認定：「六、得心證之理由：㈠…2.原告（即超晟公司） 主張本件工程於98年4月15日開工後，因工程圖說未明及 漏項事宜，經原告請求釋疑，被告即要求設計監造單位陳 國崇建築師儘速辦理變更設計，送被告審核，然陳國崇建 築師前後多次送審，均未通過被告之審核，以致未完成變



更設計等情，被告對『變更設計』程序迄未完成乙事並不 爭執，而之所以需要變更設計，自係因原設計有瑕疵或不 可行之情事存在，是以在未完成變更設計前，舉凡牽涉需 變更設計之工程均無從進行，是以上開無法繼續施工而停 工之原因，自當歸責於變更設計未完成，此變更設計未完 成核屬被告與其設計監造單位之責任，自非可歸責於原告 ，…㈣被告主張因工程遲延應處罰金1,243,739元部分無 理由：本件原告施工進度落後，是否有可歸責之事由，業 經工程會於100年8月4日訴字100135採購申訴審議判斷書 載明：『然檢視系爭工程履約遲延之主因，係因原工程合 約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約時 所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致。且原設 計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理變更設 計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白標單 時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未能 於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢討 同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權重為 32.83％，變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更 設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦 未通知申訴廠商復工』、『另系爭工程經招標機關以99年 4月9日南市文事字第09918510820號函同意自99年3月4日 起停工在案，故申訴廠商依契約上開第27條第4款之規定 ，於停工逾6個月後之99年9月7日發函通知招標機關終止 契約之行為，尚屬有本』等語，堪認工程會認本件工程進 度落後係不可歸責於原告。此認定內容亦為鑑定人所具鑑 定報告所肯認，是以上訴人即被告徒以契約所定施工期間 計算應有之工程進度，胡為主張上訴人即原告工程進度落 後云云，未能反省已身之責任，難符公允，上訴人即被告 此部分之主張核屬無據」等語（見原審卷㈠第126頁背面 ）。
3、原審前案確定判決已明白認定「系爭工程無法繼續施工而 停工之原因，自當歸責於變更設計未完成，此變更設計未 完成核屬上訴人即被告與其設計監造單位之責任，自非可 歸責於上訴人即原告（超晟公司）」、「系爭工程履約遲 延之主因，係因原工程合約圖說之完整性不足及設計監造 單位對於申訴廠商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積 極正面回應所致。」，該等事實上或法律上之判斷，既經 前案判決確定，則上訴人即被告自應受前案判決理由之拘 束，不得於本案對上訴人即原告主張前案訴訟之裁判不當 。是上訴人即被告於本件仍執前詞抗辯非伊設計不當並否



認本身應負過失責任部分，均有違前案判決所為之判斷， 自無可取（至上訴人即被告抗辯上訴人即原告與有過失部 分，因前案判決並未認定上訴人即原告無過失責任，上訴 人即被告此部分之抗辯，尚無違前案判決之效力，另詳後 述）。
4、按系爭設計監造契約第13.8條約定：「13.8委託規劃、設 計、監造或管理之契約，乙方規劃設計錯誤、監造不實或 管理不善，致甲方遭受下列損害者，應負賠償責任。13.8 .1甲方之額外支出。13.8.2.施工或供應之廠商向甲方求 償之金額。13.8.3.採購標的延後完成或延後獲得所生之 損害。13.8.4.發生事故所生之損害。13.8.5.其他可歸責 於受託人之損害」。復按「受任人因處理委任事務有過失 ，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償 之責」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者 ，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求 賠償」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債 權人得請求賠償損害」，民法第544條、第227條、第226 條分別定有明文。系爭設計監造契約性質上為有償委任契 約，上訴人即被告就系爭設計監造契約既有設計不當、原 工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待 澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失，卻一再主張係超 晟公司履約缺失，業經前案判決確定，則上訴人即原告據 此主張上訴人即被告因處理委任之設計監造事務有過失， 導致上訴人即原告必須額外支付法定遲延利息等而受有損 害，而上訴人即原告業已依確定判決給付超晟公司，故對 於上訴人即原告因此所生相關損害，上訴人即被告應依委 任關係負賠償責任，即無不合。又上訴人即原告主張上訴 人即被告履行設計監造契約過程中有上述設計不當、原工 程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄 清釋疑處未予以積極正面回應等缺失，顯然具有可歸責之 事由，致為不完全給付者，上訴人即原告得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利。而該案超晟公司已經合 法終止契約，且上訴人即原告業已依確定判決給付給超晟 公司，已無法補正，為此依民法第226條第1項關於給付不 能之規定行使權利而向上訴人即被告請求損害賠償，自屬 有據。
5、上訴人即原告主張於原審100年度重訴字第54號判決確定 後，已依照該確定判決詳細計算下列各項金額之法定遲延 利息（部分項目不計利息、部分項目本身就是利息，詳如



附表所示），於102年12月16日給付給超晟公司完畢，即 ：
⑴不含鑑定報告附件八材料部分以外的結算款（含間接費） ，自100年4月16日起至上訴人即原告實際給付日102年12 月16日之間法定遲延利息金額50萬8501元（計算式：3, 807,239元×2年×5％+3,807,239元×245天/365天×5％ ）。
⑵鑑定報告附件八材料且經102年8月13日點交金額209萬408 9元自102年8月13日起至上訴人即原告實際給付日102年12 月16日之間法定遲延利息金額3萬6145元（計算式：2,094 ,089元×126天/365天×5％）。
⑶終止契約損害之本金69萬8101元及自100年4月16日起至上 訴人即原告實際給付日102年12月16日之間法定遲延利息 金額9萬3240元（計算式：698,101元×2年×5％+698,101 元×245天/3 65天×5％）。
⑷第1次估驗款遲延利息37萬2218元（99年3月7日起至100年 1月4日止5％遲延利息37萬2218元）。 ⑸綠邑公司「木纖塑木地板」訂金損害8萬1270元（因前案 認定此部分之損害應由上訴人即原告與超晟公司平均分攤 ，故按實際給付金額2分之1計算），及自100年4月16日起