臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第622號
105年度上訴字第623號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡坤佑
（現另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）
選任辯護人 邱皇錡律師（扶助律師）
被 告 林榮文
（現另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
被 告 郭俊賢
（現另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告被訴毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院104 年度訴字第632 號、第633號中華民國105 年6 月8
日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵
字第5420號、第5710號、第5909號、第6131號、第5510號），提
起上訴，本院合併判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分及定應執行刑均撤銷。蔡坤佑犯附表五編號1 至13所示之罪，各處附表五編號1 至13所示之刑。
林榮文犯附表六所示之罪，各處附表六所示之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。沒收部分併執行之。
郭俊賢犯附表七所示之罪，各處附表七所示之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。沒收部分併執行之。
其他上訴駁回（附表五編號14關於蔡坤佑違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及林榮文上訴部分）。
蔡坤佑所犯附表五編號1 至14之罪刑，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、蔡坤佑意圖營利，各次基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以其所有門號0000000000號（附表一編號1 、12）、000000 0000號（附表一編號10）、0000000000號（附表一編號11） 、0000000000號（附表一編號13；上開4門號之SIM卡均係安 裝在其所有銀色、不詳廠牌之手機內）等手機門號作為聯絡 工具，除附表編號9 無通話外，其餘於通話前後（各次通話 時間、對象、內容詳附表三編號1、9至12所示），分別在附
表一編號1、9至13所示時間、地點，以各該編號所示價格、 交易模式，販賣海洛因予各該編號所示之購毒者。二、蔡坤佑、林榮文意圖營利，歷次基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，由蔡坤佑出資購得海洛因後，以其所有門號00 00000000號SIM 卡作為聯絡工具，交由林榮文與購毒者通話 （SIM 卡安裝在林榮文所有紅色、不詳廠牌之手機上使用， 各次通話之時間、對象、內容詳附表三編號2至8所示），再 由蔡坤佑外出與購毒者交易並收取現金之分工方式，分別於 附表一編號2至8所示時間、地點，以各該編號所示價格、交 易模式，販賣海洛因予各該編號所示之購毒者，林榮文未取 分文，但可以較低之價格向蔡坤佑購得海洛因。三、林榮文意圖營利，各次基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以蔡坤佑所有門號0000000000號SIM 卡（安裝在林榮文所有 同前紅色、不詳廠牌之手機上）作為聯絡工具，與購毒者通 話後（各次通話時間、對象、內容詳附表三編號13、14所示 ），分別於附表一編號14、15所示時間、地點，以各該編號 所示價格、交易模式，販賣海洛因予各該編號所示之購毒者 。
四、郭俊賢意圖營利，各次基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以其所有門號0000000000號（安裝在其所有白色、三星廠牌 之手機上）行動電話作為聯絡工具，與購毒者通話後（各次 通話時間、對象、內容詳附表四編號1 至9 所示），分別於 附表二編號1 至9 所示時間、地點，以各該編號所示價格、 交易模式，販賣海洛因予各該編號所示之購毒者。五、蔡坤佑於民國103 年10月間，在雲林縣○○鄉○○村，以新 臺幣（下同）8 萬元價格，向真實身分不詳、綽號「大胖忠 」之男子購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈 匣1 個）及具有殺傷力之非制式子彈5 顆（與另不具殺傷力 之非制式子彈3 顆），而未經許可持有之，並藏放在雲林縣 ○○鄉○○村○○000 號住處。嗣警方於104 年9 月18日上 午9 時許前往該處實施搜索，扣得上開槍彈而查獲。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、審判範圍
原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與 被告明示之意思相反。刑事訴訟法第346 條定有明文。同法 第362 條復規定：原審法院認為上訴不合法律上之程式或法 律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但 其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。同法第 367 條又規定：第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴 有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以
補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正 。本案被告林榮文於原審之辯護人廖學能律師為被告林榮文 之利益提起上訴，有上訴狀可憑，然被告林榮文於本院審理 時，明確表示其沒有上訴之意，其不知道辯護人提起上訴， 辯護人沒與其商量，其一開始就無上訴的意思（本院卷第24 6 頁）。是辯護人廖學能律師為被告林榮文提起上訴部分， 顯與被告林榮文明示的意思相反，依上規定，此部分上訴應 非法律所准許，且無從補正，上訴顯不合法，自不在本案上 訴審判範圍內。是本案審判範圍僅及於檢察官就被告3 人所 犯販賣第一級毒品上訴部分，及被告蔡坤佑就其所犯販賣第 一級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例上訴部分。合先敘明 。
二、證據能力
當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，知有傳 聞證據之情形，於本院言詞辯論終結前，未聲明異議，依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，視為同意作 為證據使用，本院審酌該等證據作成之情況，認無違法或不 當取證之情形，引之為證據適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項之規定，該等證據均具證據能力。
三、證明力
㈠被告蔡坤佑、林榮文如犯罪事實欄一、二、三所示之犯罪事 實，有購毒者陳珍妮、陳丁憲、郭俊賢、吳志賢等人於警詢 、偵訊之證述筆錄可參（陳珍妮筆錄見偵5420卷第54至69頁 、陳丁憲筆錄見偵5420卷第70至78頁、郭俊賢筆錄見偵5420 卷第80至83頁、偵5710卷第17至19頁、吳志賢筆錄見偵5909 卷第23至30頁），並有原審法院104 年聲監字第242 號、10 4 年聲監續字第272 號、104 年聲監續字第355 號通訊監察 書暨電話門號附表（警1015卷第49至55頁）、附表三編號1 至14所示通訊監察錄音譯文（出處詳各該編號備考欄所示） 及門號0000000000號行動電話之申登人資料（訴632 卷第29 5 頁）可稽。復有被告蔡坤佑、林榮文於警詢、偵訊、原審 之供證筆錄可憑。關於附表一編號13部分，另據被告蔡坤佑 、林榮文2 人於原審供述甚明，核與通訊監察錄音譯文所示 情節相符，當信該次交易係林榮文在通話前1 、2 天，即10 4 年4 月17至18日間某時，於其住處向被告蔡坤佑以4 千元 價格購買海洛因後，因林榮文將該海洛因混摻葡萄糖的比例 不正確，於附表三編號12①兩人通話後，被告蔡坤佑再度前 往林榮文住處更換海洛因給林榮文，再於附表三編號12 ② 通聯中教導林榮文如何混摻毒品。關於意圖營利部分，被告 蔡坤佑於原審供述：如果賣5 百元，差不多可以賺2 百多元
；賣1 千元差不多賺5 、6 百元；賣2 千元差不多賺1 千多 元；賣給林榮文4 千元，差不多賺8 百多元，因為有分散裝 ，還有一次給他的價格不一樣。對於被告林榮文代接電話的 好處，被告蔡坤佑於原審供稱：林榮文跟我買毒品我會算他 比較便宜，就是我賣他毒品比較便宜等語（訴632 卷第267 、457 、459 頁）。此部分核與被告林榮文於原審所供相符 。被告林榮文自己獲利部分，其於原審供稱附表一編號14賣 500元，賺差不多200元；附表一編號15賣1500元，賺差不多 600 元等語（見訴632卷第258、460頁）。其2人低買高賣之 營利意圖，均可認定。被告蔡坤佑、林榮文於本院對於上述 犯罪事實均坦白承認，核與上述證據資料相合，其2 人之自 白可信可採。
㈡被告郭俊賢關於犯罪事實欄四所示之犯罪事實，有購毒者林 志雄、陳儀龍、陳丁憲、林國源於警詢、偵訊之證述筆錄（ 林志雄筆錄見偵5710卷第60至65頁、陳儀龍筆錄見偵5710卷 第68至72頁、陳丁憲筆錄見偵5420卷第70至78頁、林國源筆 錄見偵5710卷第39至43頁），並有原審法院104 年聲監字第 51號通訊監察書暨電話門號附表（警1015卷第58至59頁）、 附表四毒品交易之通訊監察錄音譯文（出處詳附表四各編號 備考欄所示）及門號0000000000號行動電話之申登人資料（ 訴632 卷第295 頁）可稽。另有被告郭俊賢於警詢、偵訊、 原審之供證筆錄可憑。關於意圖營利部分，被告郭俊賢於原 審自承：我都是向蔡坤佑購買毒品，就是人家要拿500 元， 我就去跟蔡坤佑拿500 元，我就是賺中間吃的而已等語（訴 632 卷第460 至461 頁）。被告郭俊賢賺取中間數量差之營 利意圖，亦可認定。被告郭俊賢於本院，對上述犯罪事實自 白不諱，其自白核與上述證據資料一致，自屬可信。 ㈢關於被告蔡坤佑非法持有改造槍彈部分，有警方執行搜索扣 押之原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警 904 卷第12至15頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨 槍枝初步檢視照片（警904 卷第5 至8 頁）、現場照片6 張 （警904 卷第9 至11頁）可明，並有雲林縣警察局虎尾分局 104 年12月2 日雲警虎偵字第1040018023號函及所附職務報 告、雲林縣警察局虎尾分局105 年8 月16日雲警虎偵字第10 50011360號函及所附職務報告、林榮文104 年9 月15日警詢 筆錄（供出被告蔡坤佑藏槍處所）可徵，扣案之改造手槍1 支、子彈8 顆足資佐證。該等槍彈經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，認為：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000 000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈
使用，認具殺傷力。」「送鑑子彈8 顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發， 認不具殺傷力」（偵5510卷第32至33頁反面）。原審法院將 尚未試射之子彈5 顆送請該局鑑定，結果為：「未經試射子 彈5 顆，均經試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆， 均無法擊發，認不具殺傷力」（訴633 卷第125 頁）。內政 部警政署刑事警察局104 年10月23日刑鑑字第1040093032號 鑑定書（偵5510卷第32頁至第33頁反）、104 年11月23日刑 鑑字第1048009795號函可稽（訴633 卷第125 頁）。可見該 改造手槍1 支確可擊發子彈具有殺傷力，而其中子彈5 顆確 可擊發具有殺傷力，另3 顆則無法擊發不具殺傷力。此外， 復有被告蔡坤佑於警詢、偵訊、原審之自白筆錄、被告蔡坤 佑手繪槍枝及子彈藏放位置圖可憑。被告蔡坤佑於本院對持 有槍彈之犯罪事實亦坦承屬實，核與上述證據資料相合，其 自白真實可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告3 人犯行均堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑之理由
一、被告蔡坤佑就犯罪事實欄一即附表一編號1 、9 至13所為， 被告蔡坤佑、林榮文就犯罪事實欄二即附表一編號2 至8 所 為，被告林榮文就犯罪事實欄三即附表一編號14、15所為， 被告郭俊賢就犯罪事實欄四即附表二編號1 至9 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被 告蔡坤佑、林榮文就犯罪事實欄二即附表一編號2 至8 所為 ，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
二、被告蔡坤佑就犯罪事實欄五所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造 手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告 蔡坤佑同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，係一行為同 時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定， 從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪 處斷。
三、被告蔡坤佑、林榮文、郭俊賢所犯上開各罪，每次犯行的時 間、態樣都可以區分，應認為渠等之犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
四、加重其刑部分
⒈被告蔡坤佑前①因詐欺案件，經原審法院以94年度簡字第14 3 號判決判處有期徒刑6 月確定；②因連續施用第一級毒品 、第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1287
號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，上訴後，嗣經最高法 院駁回上訴而確定；③因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法 院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度訴字第2293號判 決判處有期徒刑1 年2 月確定；④因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經原審法院以94年度訴字第415 號判決判處有期 徒刑3年2月，併科罰金6 萬元，上訴二審及三審後，均經駁 回上訴而確定；⑤因施用第一級毒品案件，經原審法院以95 年度訴字第570 號判決判處有期徒刑11月確定。上開①至③ 案件，經原審法院以96年度聲減字第1376號裁定減刑，並與 不得減刑之④案件合併定應執行刑為有期徒刑4年6月確定； 上開⑤案件，亦經前揭裁定減為有期徒刑5 月15日確定，經 接續執行後，於99年5 月24日因縮短刑期假釋，再執行④案 件之罰金易服勞役，至99年5 月27日因易服勞役改繳罰金而 出監，並於同日付保護管束，迄99年10月6 日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽（訴632 卷第15至44頁），其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉被告林榮文前因施用第一級毒品案件，經原審法院以102 年 度訴字第600 號、102 年度訴緝字第34號判決判處有期徒刑 9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，已於104 年1 月5 日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份可證（訴632 卷第49至57頁），其於受有期徒刑 之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒊被告郭俊賢前因施用第一級毒品案件，經原審法院以101 年 度訴字第877 號、102 年度訴字第74號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑8 月，上訴二審及三審後，均經 駁回上訴而確定，已於103 年7 月18日執行完畢出監等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴632 卷第63至73頁 ），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重 ）。
五、減輕其刑部分
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一
般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不 可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己 全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以 出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承 認，亦屬自白（最高法院100 年度臺上字第3692號判決要旨 可參）。被告蔡坤佑就犯罪事實欄一、二即附表一編號1 至 13所示犯行，於偵訊、原審及本院自白犯罪；被告林榮文就 事實欄二、三即附表一編號2 至8 、14、15所示犯行，於警 詢、偵訊、原審及本院自白犯罪，被告郭俊賢就犯罪事實欄 四即附表二編號1 至9 所示犯行，於警詢、偵訊、原審及本 院自白犯罪，其3 人所犯販賣第一級毒品罪各罪，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，立法意旨在鼓勵被告就其所涉 案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案 毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱 「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒 品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲（最高 法院102 年度臺上字第2028號判決意旨參照）。本案被告郭 俊賢因另犯竊盜等案件羈押期間，於104 年8 月24日經檢察 官發交警察提訊時，供出毒品來源即本件通訊監察中之「細 主ㄟ」或「小主ㄟ」之人係被告蔡坤佑，並使偵查機關因而 查獲被告蔡坤佑（於本案中一併起訴）；警方接獲民眾A1檢 舉綽號小主涉嫌販賣毒品，案經申請上線監聽綽號小主所使 用之電話，得知綽號小主確實從事販賣毒品情事，另在監聽 被告郭俊賢所使用之行動電話發現所販賣之毒品亦向綽號小 主所購買，警方於104 年08月24日借提被告郭俊賢時，在偵 查隊閒聊之時，職調取民眾檢舉綽號小主之相片讓被告郭俊 賢確認，當時被告郭俊賢向警方表示相片中民眾A1所指證之 人非綽號小主蔡坤佑之本人相片，綽號小主之真實姓名、住 處係被告郭俊賢於104 年08月24日所提供；另被告蔡坤佑及 林榮文均未向警方供述而查獲其他販賣毒品共犯或正犯，此 有雲林縣警察局虎尾分局偵查隊104 年10月27日職務報告、 104年12月2日雲警虎偵字第1040018023號函暨所附職務報告 足憑（偵5710卷第75頁、訴632卷第193頁、第197 頁）。被 告蔡坤佑及其辯護人原指被告蔡坤佑於警詢時供出海洛因來 源為綽號「阿沖」之人，該人為吳政昌，其並提出原審法院
105年度訴字第192號被告吳政昌犯施用毒品罪之判決為證。 然該判決並未提及吳政昌販毒之任何稽證，且前述警方之職 務報告已載明被告蔡坤佑並未向警方供出毒品來源而查獲， 被告蔡坤佑及其辯護人於本院亦均供稱此部分減刑事實不用 調查（本院卷第262 頁）。是被告蔡坤佑、林榮文就販賣第 一級毒品罪部分，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用。
⒊被告郭俊賢於附表一編號10向同案被告蔡坤佑所購買之海洛 因，於原審法院準備程序時，被告郭俊賢原供述：是將買來 的1 包海洛因分成2 包，分別在同日的上午販賣給陳儀龍（ 即附表二編號3 ）、在同日的下午販賣給陳丁憲（即附表二 編號5 ）（訴632 卷第251 至252 頁），惟被告郭俊賢於原 審法院審理時供稱：其販賣毒品都只是賺取中間施用的毒品 而已等語（見訴632 卷第460 至461 頁），倘若被告郭俊賢 於附表一編號10向同案被告蔡坤佑所購買1 包1000元的海洛 因，分成2 包分別在同日的上午、下午販賣給陳儀龍、陳丁 憲，那麼其獲利應該是每包500 元的價差，與其在原審法院 所述「賺中間吃的」乙節不符。對此，被告郭俊賢於原審法 院審理時供述：（你能不能想一下，到底有沒有可能是把10 00元海洛因分成兩包，分別賣給陳儀龍、陳丁憲？）不是這 樣。（所以你並沒有分成兩包賣給陳儀龍、陳丁憲？）對。 （你在元長鄉潭西村，有沒有辦法在20分鐘內趕到虎尾的芳 草賣給陳儀龍？）可以。（如果可以，是否比較可能是賣給 陳儀龍，而不是等到下午才賣給陳丁憲？）對（訴632 卷第 462至463頁）。再經原審法院當庭播放附表四編號3 所示通 訊監察錄音後，被告郭俊賢確認當天的9 時11分左右向同案 被告蔡坤佑購買的1000元海洛因，是20分鐘之後就在被告郭 俊賢位於雲林縣○○鎮○○里的住處賣給陳儀龍，並沒有等 到下午才賣給陳丁憲（訴632 卷第464至466頁），是應認就 附表一編號10被告郭俊賢向同案被告蔡坤佑所購買的海洛因 ，是在附表二編號3賣給陳儀龍，而非拆成2包分別賣給陳儀 龍、陳丁憲。關於附表一編號11向同案被告蔡坤佑所購買之 海洛因，被告郭俊賢於原審法院供述：是將買來的海洛因分 一半在104年2月1日賣給陳丁憲（即附表二編號6），還有10 00元的海洛因是自己吃的（訴632卷第252頁、第461至462頁 ），被告郭俊賢買賣海洛因的時間都在同一日，上午向同案 被告蔡坤佑買、下午就賣給陳丁憲，時間關聯性很高，堪信 屬實。從而，就被告郭俊賢如附表二編號3、6所示販賣海洛 因之犯行，確因其供述而查獲毒品來源即同案被告蔡坤佑販 賣海洛因之事實（即附表一編號10、11），此部分均應依毒
品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至於被告郭俊 賢其餘販賣海洛因犯行，難認有因被告郭俊賢之供述而查獲 該等毒品之直接來源犯罪事實，故礙難適用該條項規定予以 減刑。
⒋刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事 項（共10款) 為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟 所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照 ）。本院審酌以下因素，認被告3 人所犯販賣第一級毒品罪 部分，倘科以法定最低刑度，猶嫌過重，應依刑法第59條之 規定，酌減其刑：
⑴被告3 人販賣毒品之動機，均因施用毒品之故，身陷毒海， 難以自拔，在經濟匱乏的情況下，為求繼續施用海洛因，解 脫身心困頓，因而鋌而走險販毒，其犯罪動機應係為解癮之 故，而非覬覦暴利。特別是被告林榮文如附表一編號2 至8 部分，其參與情節僅代接電話，與購毒者約定時地、價額， 告知蔡坤佑，從中獲取購得較便宜海洛因之好處，情節及獲 利更是輕微。
⑵被告蔡坤佑販毒的次數共13次，被告林榮文9 次（其中7 次 與被告蔡坤佑共同販賣），被告郭俊賢9 次，次數雖不少， 然除附表一編號11被告蔡坤佑販予郭俊賢2 千元1 包、附表 一編號13販予林榮文4 千元1 包之數量外，其餘被告蔡坤佑 販賣5 百元1 包者共7 次、販賣1 千元1 包者共4 次；被告 林榮文販賣5 百元1 包者1 次，販賣1 千5 百元1 包者1 次 ；被告郭俊賢販賣5 百元1 包者3 次，販賣1 千元1 包者6 次，可見幾乎每罪販毒之數量及其所得均低，應係轉手零售 ，賺取部分差價，難與毒梟之販毒數量及所得比擬。被告蔡 坤佑販毒的時間約7 個月，被告林榮文販毒的時間約2 個月 ，被告郭俊賢販毒的時間約3 個月，時間都不長，被告蔡坤 佑販毒對象僅5人，被告林榮文販毒對象僅3人，被告郭俊賢 販毒的對象僅4 人，其中部分購毒者重複向其3 人購毒，堪 信被告3 人販毒對象相當固定，並非四處拉客販售散佈，製 造新的購毒者，與一般販毒者販售陌生人之情節亦不相同。
⑶誠如檢察官上訴狀所言，施用海洛因成癮者，有極高的藥物 依賴心理，戒除成功率不高，對於販毒者，其惡性與危害甚 烈，自應不能輕縱，但同樣對於因戒不了毒癮，經濟、家庭 、社會環境又無從協助其戒除，導致只能以販毒獲取毒品施 用解癮者，似應給予些許同情及憐憫，特別是販售時期不長 、每次販售之數量、價額相對低微、對象相對固定者，更是 如此。販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，刑度乃各類犯罪中最重 者，檢察官上訴認刑度重，所以不可以輕易酌減，否則法定 刑將成具文，然參大法官釋字第263 號解釋意旨，法定刑嚴 厲的立法，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條 規定酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。是以 ，正因法定刑過嚴，更應視個案情節裁量適用刑法第59條予 以酌減，而非不得酌減；另就販毒情節嚴重者，科以法定刑 而不予酌減，當不至於使法定刑形同虛設，且更能就犯罪情 節之嚴重與否，依刑法第59條之刑罰衡平作用，做出合於比 例原則、平等原則、罪刑相當原則之刑罰分配；不分情節輕 重，概予重刑判決之結果，顯與上述刑罰之內部界限有違。 檢察官上訴又指刑法第59條所指足以引起一般人同情之「顯 可憫恕」，與刑法第57條科刑所應審酌之事由有別一節，要 與前述「裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，以為判斷」之法則相悖。檢察官上訴所指不應 予酌減部分，本院於此併予論究後，認尚不足採為本案判斷 適用刑法第59條與否之基準，併予指明。
⑷販賣第一級毒品罪最低本刑為無期徒刑，被告3 人於本案均 為累犯，縱因偵審自白減輕其刑，被告蔡坤佑、林榮文所犯 各罪至少應處有期徒刑15年1 月，被告郭俊賢就附表二編號 3 、6 部分，再依供出來源而查獲予以減刑，至少應處有期 徒刑5 年1 月，該等最低刑度就各罪之犯罪情節而言，均仍 嫌過重，有違一般國民法律情感，容有情輕法重，堪予憫恕 之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其3人刑度。六、就被告蔡坤佑犯罪事實欄一即附表一編號1 至13所示犯行， 被告林榮文犯罪事實欄二、三即附表一編號2 至8 、14 、1 5 所示犯行，被告郭俊賢犯罪事實欄四即附表二編號1至9所 示犯行，販賣第一級毒品罪之法定刑併科罰金部分，均依累 犯規定先加重，再依毒品危害防制條例第17條第2 項（被告 郭俊賢如附表二編號3 、6 部分再依同條第1 項）、刑法第 59條之規定遞減其刑，就法定刑死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重，均遞減其刑。
肆、不另為無罪諭知
一、公訴意旨另以：被告蔡坤佑除持有前述具有殺傷力之改造手 槍1 支及具有殺傷力之非制式子彈5 顆外，亦同時持有3 顆 非制式子彈，因認被告蔡坤佑此部分尚涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例 所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項 第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破 壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子 彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚 明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁 物（最高法院94年度臺上字第5716號判決意旨參照）。三、經查，被告蔡坤佑所持有之非制式子彈共8 顆，經送鑑定結 果，有3 顆無法擊發不具殺傷力，此有前述內政部警政署刑 事警察局鑑定書及鑑定函文可參，依前說明，該3 顆子彈即 難認係槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈。起訴意旨此部分 行為，不能證明被告蔡坤佑犯罪，本應為無罪之諭知，但因 檢察官主張被告蔡坤佑係與前述槍彈同時持有，倘成立犯罪 ，與上開非法持有槍彈有罪部分，具想像競合犯之裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、原判決撤銷改判之理由（販賣第一級毒品部分） 原審就被告3 人販賣第一級毒品罪部分，認事證明確，予以 論罪科刑，固非無見，惟原審未及適用修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項關於沒收犯罪所得及 犯罪所用之物之規定（詳後述），判決未適用法則，檢察官 上訴指原判決此部分酌減其刑不當，被告蔡坤佑指原判決未 及審酌其家庭生活狀況，固均無理由（檢察官上訴不可採部 分，詳如前述，被告蔡坤佑上訴部分，原判決理由已載明斟 酌被告蔡坤佑之家庭狀況），惟原判決既有如上違誤之處， 應予撤銷改判。
陸、量刑及沒收（販賣第一級毒品部分）
一、量刑
本院審酌被告3 人犯後均坦承犯行，態度良好，具有悔意。 被告蔡坤佑單身，家中尚有生病中之老母待養（如診斷證明 書所示），入監前在家務農，沒有固定職業，高職肄業之智 識程度；被告林榮文入監前曾在六輕從事保溫工程，單身， 家中亦有老母待照顧，國中肄業之教育程度；被告郭俊賢入 監前曾從事鐵工，家中尚有妻小、老母待照養，國中畢業之 教育程度；並前述被告3 人犯罪動機、情節、犯罪所生危害
，及其各次販賣毒品之所得多寡等一切情狀，被告蔡坤佑量 處如附表五編號1 至13所示之刑，被告林榮文量處如附表六 所示之刑，被告郭俊賢量處如附表七所示之刑，被告林榮文 、郭俊賢並定其應執行刑（被告蔡坤佑部分詳後述）。二、沒收
㈠被告3 人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12 月1 7 日修正，自105 年7 月1 日起施行，修正後規定認沒收為 刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且 應適用裁判時法（刑法第2 條第2 項、第5 章之1 「沒收」 之立法理由、刑法施行法第10條之3 第1 項規定參照）。毒 品危害防制條例第19條之規定，亦於105 年5 月27日修正， 依同條例第36條之規定，修正後之條文，自105 年7 月1 日 施行，復因刑法施行法第10條之3 第2 項於同次修正為「『 105 年7 月1 日前施行』之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」，排除修正後刑法沒收規定於本 案之適用，是本案之沒收，自應依裁判時法即修正後毒品危 害防制條例第19條之規定為之，如該等法條未加以明文者， 再回歸適用修正後刑法第5 章之1 關於沒收之規定。是以， 本案犯罪所用之物，應先適用修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項規定（「犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條 或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。」）倘全部或一部不能沒收 時，再依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。至被告犯 罪所得財物部分，應依共同正犯個人有無犯罪所得及其所得 多寡，個別適用刑法沒收之規定（最高法院104 年度第13次 刑事庭會議決議參照）。
㈡關於販賣毒品所用之通訊設備
⒈就附表一編號1 、12部分，被告蔡坤佑是使用門號00000000 00號，就附表一編號10部分，其是使用門號0000000000號， 就附表一編號11部分，其是使用門號0000000000號，就附表 一編號13部分，其是使用門號0000000000號，且上開4 門號 於通聯當時都是安裝在銀色、不詳廠牌之手機上，該4 門號 之SIM 卡與該銀色、不詳廠牌之手機均為被告蔡坤佑所有等 節，業據被告蔡坤佑於原審供述明白（訴632卷第430至463 頁），並有附表三各該編號所示通訊監察錄音譯文可參，故 應在附表五編號1 、10至13所示主文項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉附表一編號2 至8 部分，被告蔡坤佑係將門號0000000000號 SIM 卡交給被告林榮文作為聯絡工具，由被告林榮文將該門 號之SIM 卡安裝在自己所有之紅色、不詳廠牌之手機上使用
等節，業據被告蔡坤佑、林榮文於原審供述清楚（訴632 卷 第433 至434 頁），並有附表三各該編號所示通訊監察錄音 譯文可明，既然該門號之SIM 卡為被告蔡坤佑所有，該紅色 、不詳廠牌之手機為被告林榮文所有，則應在被告蔡坤佑附 表五編號2 至8 所示主文項下宣告沒收該門號之SIM 卡，在 被告林榮文附表六編號1 至7 所示主文項下宣告沒收該紅色 、不詳廠牌之手機，且均諭知如全部或一部不能沒收時，各 自追徵其價額，以免重複追徵其價額，造成國家超額沒收。 ⒊附表一編號14、15部分，被告林榮文是使用上開由被告蔡坤 佑所交付之門號0000000000號SIM 卡，安裝在被告林榮文所 有之同上紅色、不詳廠牌之手機上使用等節，亦經被告林榮 文於原審供述在卷（訴632 卷第436 頁），並有附表三各該 編號所示通訊監察錄音譯文可詳，應於附表六編號8、9所示 主文項下宣告沒收該紅色、不詳廠牌之手機及上述門號SIM 卡1張，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒋附表二編號1 至9 部分，被告郭俊賢是使用門號0000000000 號SIM 卡，安裝在白色、三星廠牌之手機上使用，且該門號 之SIM 卡與該白色、三星廠牌之手機均為被告郭俊賢所有， 為被告郭俊賢於原審供述綦詳（訴632 卷第251 、429 頁） ，並有附表四各該編號所示通訊監察錄音譯文可憑，應在附