臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第112號
上 訴 人
即 被 告 郭泰成
選任辯護人 楊慧娟律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院104 年度訴字第239 號中華民國104 年12月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度營偵字第95
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭泰成所犯販賣第三級毒品部分撤銷。郭泰成販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收。
事 實
一、郭泰成明知愷他命係列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基 於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所有門號0000 000000號行動電話為販毒之聯絡工具，於民國104 年1 月5 日上午4 時17分許與購毒者王秀帆聯絡購毒事宜後（談話內 容如本判決附表編號3 所示），旋於104 年1 月5 日4 時17 分許通話後之某時許，在王秀帆工作處即臺南市○○區台20 縣公路某處之○○○（即起訴書附表編號「1 」所示之時、 地；起訴書犯罪事實欄原誤載為該起訴書附表編號「2 」， 惟業經公訴檢察官於原審審判期日當庭更正為該起訴書附表 編號「1 」《原審卷第87頁》），販賣交付價值新臺幣（下 同）1,000 元之愷他命（尚無證據證明所販賣之愷他命純質 淨重已達20公克以上）予王秀帆，並當場收取價金1,000 元 而完成交易。嗣經警對郭泰成持用之上開行動電話實施通訊 監察，並於104 年5 月14日7 時許，持搜索票前往郭泰成位 於臺南市○○區○○里○○00號住處執行搜索，扣得郭泰成 所有供本件販賣愷他命所使用之0000000000號行動電話1 支 （內含該門號SIM 卡1 張），而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人王秀帆於警詢時所為之陳述，係屬審判外之言詞陳述 ，被告及辯護人不同意列為證據（本院卷第74頁），且無刑 事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 情事，則此部分應認
無證據能力，不得為本案證據。
二、刑事訴訟法第159 條之5 關於因當事人明示同意或未異議而 擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事 人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助 於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為 之規定，與同法第159 條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳 聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後 之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之 傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權 規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97 年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件除上開一所示外 ，下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面 證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均 表示同意列為證據（本院卷第74頁、第155 頁、第213 頁） ，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無 不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人 表示意見，對於此部分證據能力之適格，亦未爭執，故採納 上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自 得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞 性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：王秀帆 當天（即如附表編號3 所示時間）於電話中雖表示欲向伊購 買毒品愷他命，但伊當時內心意思僅係隨便敷衍她，並未真 的將愷他命交予王秀帆云云。
㈡惟查：
⒈門號0000000000號、0000000000號行動電話分別係被告、綽 號「肉圓姐仔」即王秀帆所持用，而如附表編號1 至5 所示 之通訊監察譯文內容均係被告與王秀帆間之對話，該五通對 話內容均係談論買賣毒品之事，其中如附表編號3 所示之該 次通話內容，係王秀帆欲向被告購買毒品愷他命，及被告於 附表編號3 所示時間與王秀帆通話後，確有於當日上午約5 、6 時許前往王秀帆工作處所即位於臺南市○○區之上開○ ○○與王秀帆見面等情，已據被告於原審、本院供明在卷（ 原審卷第113 頁反面至第114 頁正面、第117 頁正反面；本 院卷第75至78頁、第155 至174 頁、第220 至223 頁），核 與證人王秀帆於偵查、原審及本院審理時具結證述之情節大
致相符（950 號營偵卷一《下稱偵卷一》第16頁正反面；原 審卷第74頁正反面、第75至76頁、第77頁反面至第79頁、第 80頁反面、第81頁反面；本院卷第318 至319 頁），並有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺南地方法院103 年度 聲監續字第974 號通訊監察書暨電話附表、本院勘驗筆錄暨 如附表編號1 至5 所示通訊監察譯文在卷可稽（偵卷一第7 頁；950 號營偵卷二《下稱偵卷二》第18至21頁、第53至54 頁；本院卷第155 至174 頁），復有被告所持用經扣案之00 00000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）可資佐證 ，此部分事實先堪認為真實。
⒉被告如何於事實欄所載時間、地點，販賣第三級毒品愷他命 予王秀帆乙情，業據證人王秀帆於偵查中具結證稱：104 年 1 月5 日4 時17分許之通聯譯文（即如附表編號3 所示）係 被告向伊收取1,000 元，並交付愷他命給伊，伊和被告約定 在伊工作的○○○交易，係位在臺南市○○區台20線省道上 ，譯文中「足的」意思係指不含袋子的重量，不足的是指含 袋的重量，1,000 元的毒品，是裝袋子的一半，伊是叫被告 要把「足的」給伊，伊有將1,000 元交給被告等語甚詳（偵 卷一第16頁正反面）；又於原審審理時證稱：104 年1 月5 日4 時17分與被告通話係要向被告購買愷他命，因為之前的 電話中，伊以朋友要買的名義向被告表示要買愷他命2,500 元（即如附表編號2 所示），被告都要求要先拿到錢才能幫 伊去拿愷他命，所以伊都沒有拿到，104 年1 月5 日才會再 打電話，這次跟被告盧很久，只有這次有成功，當天被告在 伊於上午8 點下班前有拿一包愷他命給伊，但被告帶來的該 包愷他命量比較少，大約僅半包，當時伊有交1,000 元給被 告；該次通聯譯文中，伊說「2000的」，是指2,000 元的愷 他命，意思是要向被告買2,000 元的愷他命，「足的」是指 一包的容量，「你馬上幫我帶便當過來」中的「便當」是指 愷他命，「我現在有喝咖啡在撐了」中所稱「咖啡」也算毒 品的一種，是用喝的；因為被告於104 年1 月5 日當天上午 帶來的那包愷他命量比較少，僅約半包，分量大約可供伊施 用至隔天，所以104 年1 月6 日凌晨零時43分時（即如附表 編號4 所示），伊因當時已經施用完那半包愷他命，故又打 電話給被告要購買毒咖啡包等語明確（原審卷第76頁正反面 、第77頁反面至第79頁反面、第80至81頁、第83頁反面至第 86頁）；復於本院審理時證稱：伊所述曾於104 年1 月5 日 4 時17分許通話約3 小時後，在伊工作的○○區台20線上○ ○○向被告購買1,000 元的愷他命，一手交錢、一手交貨， 以夾鏈袋包裝等情節是正確的，伊未說謊，亦未誣陷被告，
伊於如附表編號3 所示譯文中提及「我現在有喝咖啡在撐了 ，拜託」、「你就先帶一點回來」，被告回稱「妳的意思是 說看要不要先帶個2 千元回去這樣子」，伊再說「對啦。對 啦。快點啦」，係因當時伊毒癮發作，先靠毒咖啡撐住，希 望被告先帶2,000 元愷他命回來賣給伊救急等語綦詳（本院 卷第318 至319 頁）。則依證人王秀帆上開歷次所述觀之， 其於偵查、原審及本院審理時就如何於上開時、地與被告完 成該次毒品愷他命之交易乙節所為有關重要基本社會事實之 陳述均大致相符，且核與如附表編號3 所示之通訊監察譯文 前、後內容對照結果，亦甚為吻合，並無瑕疵。 ⒊又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒 品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強 證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據 。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為 必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳 述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁 ，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去 代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰 面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情， 雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品 者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號、第3971號判決意旨參照）。本件依如附表編號3 所示之 通訊監察譯文內容所載，固未直接提及交易毒品種類及最後 完成交易之金額、數量等關乎毒品交易之明確內容，惟參酌 被告與王秀帆間之該次通話內容，王秀帆與被告已分別提及 或回應『王秀帆稱：「帶那個」、被告稱：「帶什麼，我跟 妳說的那個」、王秀帆稱：「嘿啊」、被告稱：「好啊」』 等語，另王秀帆與被告間復使用「50的」、「2 千的」、「 3 點多或足的」、「2 啦」、「25」、「17」、「18」、「 175 」、「19」等暗語相互討論，而上開各語，其中「那個 」係指愷他命，其餘各用語亦均係指涉有關買賣愷他命之重 量、價錢或行情等諸情，此亦分別為被告、證人王秀帆所是 認（本院卷第220 至222 頁、第319 頁）。準此，依該等通 訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方即被告與王秀帆 間就本次欲交易之毒品種類、價格、重量等內容用語存有一 定默契，而知悉對方所言意思，僅係刻意隱晦談論。佐以證 人王秀帆於該次對話中（如附表編號3 所示）已表明因毒癮 發作，等不及被告向他人詢問毒品愷他命之交易行情，即以 「你現在馬上帶便當過來」、「我現在有喝咖啡在撐了，拜
託」、「你就先帶一點回來」、「對啦。對啦。快點啦」等 語請求並催促被告先攜帶少量愷他命返回王秀帆所在位置， 售予王秀帆以救急，而被告經王秀帆告知上情後，已知悉王 秀帆當時毒癮發作，正靠喝毒咖啡提神，乃答以「哭爸，這 樣我要怎麼問啊」、「妳的意思是說看要不要先帶個2 千元 回去這樣子」、「好啦好啦，我了解」、「好好好，我先回 來再說」等語（此部分情節為被告、王秀帆所不爭執；王秀 帆：本院卷第318 至319 頁；被告：原審卷第116 頁正面、 本院卷第223 頁）之情，顯示證人王秀帆上開⒉所述不利被 告之證詞，應非憑空捏造。並足證如附表編號3 所示之通話 內容，確與被告被訴之犯罪事實具有相當程度關連性，雖非 直接可以推斷被告該次之犯罪，惟以此項證據與購買毒品者 之陳述，並斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定相 關犯罪事實，難謂非補強證據，實無礙此部分犯罪事實之認 定。是被告及辯護人認：如附表編號3所示之通訊監察譯文 看不出被告有與王秀帆交易毒品愷他命之事實而不足據為不 利被告之證據云云，尚非可採。
⒋被告就如附表編號3 所示談話內容之意義，先於警詢時供稱 ：當時伊係跟王秀帆談論芒果交易，譯文裡面所說的17、18 是指芒果需要斤數云云（偵卷二第12頁），嗣於原審時始承 認當時係與王秀帆談論有關毒品愷他命之情事，並供述：所 稱「妳的意思是說看要不要先帶個2 千元回去這樣子」之意 ，係指王秀帆要伊先帶2,000 元愷他命回去等語在卷（原審 卷第114 至116 頁）。又被告就其與王秀帆為如附表編號3 所示之談話後，是否有於該日上午在上址○○○與王秀帆見 面一情，先係供稱：王秀帆當時叫伊過去○○○，但伊沒有 去云云（原審卷第112 頁反面至第113 頁反面），嗣經原審 勘驗當日該時段被告所使用之上開行動電話通聯紀錄基地台 位址，顯示被告於104 年1 月5 日4 時17分許與王秀帆通話 時（如附表編號3 所示），該基地台位址係在臺南市○○區 ，惟事後於當日14時1 分許，該行動電話通聯紀錄基地台位 址已變更至臺南市○○區，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷第 113 頁正面）。原審乃據此質疑被告之供詞，被告始供承： 伊係早上4 點多從○○要回去○○的時候，有經過○○○， 伊去○○○找王秀帆，是早上那時候去找的，應該是5 、6 點那邊等語（原審卷第113 頁反面至第114 頁），惟仍否認 有交付愷他命予王秀帆，並再辯稱：伊當時係順便買早餐給 王秀帆吃，伊只有跟王秀帆一起在那邊吃早餐而已云云（原 審卷第113 頁反面至第114 頁正面、第116 頁正面）。基上 所述，被告面對本案訴訟之發展過程，屢見避重就輕之舉，
並視全案證據發現情形，更改其供詞，其所述當天上午與王 秀帆見面後僅係與王秀帆一起吃早餐云云，已難憑信。況被 告已自承知悉王秀帆當時毒癮發作，正靠毒咖啡提神，並對 於王秀帆當時於電話中要求其先帶2,000 元之愷他命回去交 予王秀帆一節，表明「好啦好啦，我了解」、「好好好，我 先回來再說」等語，細繹其語意應係已應允王秀帆之請求即 先攜帶少量愷他命返回以供王秀帆解癮，而其事後並確實於 104 年1 月5 日上午約5 、6 時許即王秀帆下班前前往臺南 市○○區王秀帆工作之○○○與王秀帆見面，則被告事後依 約前往王秀帆工作之○○○與王秀帆見面，衡情應有與王秀 帆交易愷他命之情，而非僅係一同吃早餐而已，始符常情。 據上所述，足證被告或辯稱當時僅係與王秀帆一同吃早餐云 云，或辯稱當時僅係隨便敷衍王秀帆，並未販賣交付愷他命 予王秀帆云云，均應與事實不符，不足採信。反之，證人王 秀帆所述其與被告有於上開時、地，交易1,000 元愷他命等 情，則堪採信。
⒌被告雖另辯稱：本件可能係因伊向王秀帆催討債務，王秀帆 不高興而指證伊販毒云云。然查，被告於本院已自承：伊與 王秀帆間並無仇恨、糾紛等語（本院卷第77頁），且證人王 秀帆於本院審理時亦證稱：「（問：有無因被告向你催討之 前借款一事而對被告懷恨在心，所以故意誣陷被告，說被告 販賣愷他命給你之謊話？）我沒有說謊，沒有誣陷被告。」 等語在卷（本院卷第318 頁）。又本案除如附表編號3 所示 之譯文外，尚有如附表編號1 、2 、4 、5 所示譯文亦可能 涉及毒品交易罪嫌，惟證人王秀帆就如附表編號1 、2 、4 、5 所示譯文，雖承認係其與被告之對話無訛，然其仍證稱 於如附表編號1 、2 、4 、5 所示時間為各該次通話後，並 未與被告交易毒品等語（原審卷第75頁正反面、第78頁正反 面），可知證人王秀帆對於其與被告對話間，何者有交易毒 品、何者未交易毒品，仍有所區別，並非一昧指證被告販賣 愷他命予其之情事，足見證人王秀帆上開不利被告之證述應 係依憑事實而為敘述，並無故意誣陷被告之情形。是被告上 開所辯，要難採憑。
⒍辯護人之辯護不足採之理由：
⑴辯護人雖辯護稱：依卷內資料，被告並無施用毒品前科，遭 查獲當日經警採尿送驗亦無毒品反應，且被告經警執行搜索 結果，僅扣得行動電話1 支，並未扣得任何販賣毒品或施用 毒品之物，依經驗法則應無販賣毒品之可能云云。然查，販 賣毒品者並非必然全屬施用毒品人口，且偵辦販賣毒品案件 ，如有查獲電子磅秤、分裝袋、毒品等物，固可憑為被告販
賣毒品之佐證，惟該等證據，僅為補強證據之一種，非謂販 賣毒品者為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有販 賣毒品犯行。準此，本件自不因被告無施用毒品之惡習或前 科，亦不因未扣得毒品或販賣或施用毒品所使用之工具等物 品，即逕予推論被告並無上開所指販賣第三級毒品愷他命之 犯行。
⑵辯護人另辯護稱：王秀帆指稱雙方間如附表編號1 至5 所示 之五通電話譯文內容，均係其要向被告購買愷他命之表示， 然其中四通之電話，因被告知道其身上沒錢，所以沒有交易 成功，則被告既然知悉王秀帆沒有錢，且已拒絕四通之電話 要約，衡情怎可能會同意第三通（即附表編號3 所示）購買 毒品之要約及交貨？且依附表編號3 譯文所示，被告已表示 自己身上僅剩下200 元，在王秀帆未交款之前提下，無論係 價值2,000 元或1,000 元之愷他命，被告根本無能力在當下 直接去向他人拿取後交予王秀帆。又揆之第四通即如附表編 號4 所示之譯文，王秀帆已於電話中向被告表明要給現金買 「咖啡（指另一種毒品）」，然被告並未加以理睬，在王秀 帆欲以現金交易之情形下，被告尚且不予理會，則若認王秀 帆於本案未交付款項之前提下，被告會代其拿取愷他命，實 與經驗法則有違云云。然查，證人王秀帆於原審審理時已表 明其於本案此次即104 年1 月5 日上午打電話予被告糾纏很 久，始讓該次交易成功，惟被告事後到場所交付之愷他命重 量仍僅約半包、價金1,000 元，已如前述。而觀諸如附表編 號1 至5 所示五通譯文，僅有編號3 所示之該次係因王秀帆 毒癮發作，請求被告立即攜帶愷他命返回救急，其具有特殊 情況，相較於其他次通話而言，證人王秀帆證稱被告於如附 表編號3 所示之該次即本案時間有帶回半包愷他命讓王秀帆 應急之事實，實與常情無悖。況依如附表編號4 所示之該次 通話內容觀之，王秀帆係欲向被告購買毒咖啡，惟因被告當 時並無堪用之交通工具，而困於「○○○」附近之土地公廟 ，且對於買者均欲賒帳或以其他方式抵帳等情事甚為不滿（ 譯文稱「啊大家都給你爸說沒錢，在那邊嘟三小嘟三小，啊 這樣我何必？你爸我不想在抹牛屎。」），並向王秀帆表明 「誰挺我我就挺誰」及不怕綽號「富仔」之人拉藥腳（搶生 意之意）之情，王秀帆隨即表態稱不會被「拉腳」（原審卷 第167 頁；譯文稱「王秀帆：嘿啊，說要拉腳。被告：隨他 去拉，你要找他沒關係，我能跟你說的就是…。王秀帆：我 現在找你就是找你啊，我要跟你說我要給你那個…處理就給 你處理，我們就把這件事處理好。被告：好。」），被告乃 又宣稱並未賺錢等情（譯文稱「我還可以證明我真的沒有要
給你們兩個賺錢。啊就像上次說的那樣拿一千元，就可以證 明給你看，你爸沒在黑白賺。」）。則對照如附表編號3 及 4 所示各該次通話之情形，其當時情境並非相同，自難以雙 方於附表編號4 所示之該次通話之後並無交易毒品情事，即 反推被告不可能於如附表編號3 所示之該次通話之後販賣愷 他命予王秀帆。再者，被告於如附表編號3 所示之通話中， 雖曾表示自己身上僅剩下200 元，惟依該次通話內容觀之， 被告除向王秀帆喊窮外，實亦同時表明因王秀帆之關係，其 仍可取得「那個」即愷他命以供交付之意，甚至於與王秀帆 討論愷他命交易價格時，脫口說出「我跟妳講，我這裡有… 」等語，加以王秀帆當時毒癮發作而向被告求援之情，則被 告於當時情境之下，先行攜帶少量愷他命返回上開○○○售 予王秀帆施用抵癮，尚在情理之中，並無悖經驗法則。 ⑶辯護人又辯護稱：被告與王秀帆就第三通（即附表編號3 ） 、第四通（即附表編號4 ）電話間僅相隔17小時，王秀帆果 於第三通電話後向被告購得毒品愷他命，以她所述不常施用 毒品之情形下，不可能在如此短時間內再次與被告電話連絡 欲購買毒品云云。然查，王秀帆於附表編號3 、4 所示二次 通話中，欲購買之毒品種類並非相同，一為愷他命、一為毒 咖啡。且王秀帆於104 年1 月5 日上午購得前開半包愷他命 之後，已於當日之內施用完畢，故於翌日即104 年1 月6 日 凌晨零時43分許，始再打電話欲向被告購買毒咖啡等情，已 據證人王秀帆於原審審理時證述如上，而觀其所述，亦難謂 有何違反常情可言。故辯護人上開所指，尚難據為有利被告 之認定。
⑷辯護人復稱：依附表編號3 所示譯文，被告在結束話題前向 王秀帆表示「好好好，我先回來再說」等語，勾稽王秀帆於 原審審理時曾一度表示：譯文所載18,000元係指伊有欠被告 朋友18,000元，向被告表示要分次攤還之意，但是因為沒有 拿到愷他命，故表示攤還協議沒有達成等語，足以證明被告 當次並無可能交付1,000 元之愷他命予王秀帆云云。然按證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則 ，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、 記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有 不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；又證人供述之證據 前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌 其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部 ，作為判斷之證據，自屬合法（最高法院94年度台上字第22 48號、104 年度台上字第256 號判決意旨參照）。查依前所
述，證人王秀帆就此已表明其於此次即104 年1 月5 日上午 打電話予被告糾纏很久，始讓該次交易成功，佐以當時王秀 帆係毒癮發作之特殊狀況，被告乃先行攜帶少量愷他命返回 王秀帆工作處販賣交付予王秀帆等情，業經本院認定如前。 況依被告於本院就如附表編號3 所示譯文之解釋，其係指王 秀帆所積欠之18,000元，雙方已同意預計於104 年1 月5 日 之數日後即「初十」給付（本院卷第220 頁），此核與證人 王秀帆於偵查中之證述相符（偵卷一第16頁正面），則被告 與王秀帆於104 年1 月5 日當日應無所謂再協議「分次攤還 」之事。是證人王秀帆於原審審理時一度表示因為沒有拿到 愷他命，故表示攤還協議沒有達成一節，應與事實不符，不 足憑採。而此部分情節，參酌其他補強證據予以綜合判斷， 可認證人王秀帆於上開⒉所述之事實應可採信，自難僅因王 秀帆上開部分不足採之陳述，即認其全部所述均為不可採信 。
⑸辯護人再辯護稱：王秀帆於104 年5 月14日經警傳喚到案後 ，自承於104 年5 月12日中午12時左右在臺南市○○區○○ 里○○街000 號0 樓房屋內，有施用第三級毒品愷他命，且 警方對其所排放之尿液經初步檢驗發現呈第二級毒品安非他 命及第三級毒品愷他命之反應，則王秀帆於上開時間既有施 用安非他命及愷他命之事實，衡諸常理，王秀帆首要應交待 其於104 年5 月12日施用第二、三級毒品之來源才符辦案經 驗，然於警方初問其施用之第三級毒品愷他命來源為何時， 其竟答稱愷他命係向郭泰成所購買，購買之日期為104 年1 月5 日，如此之陳述，難謂無故意入人於罪或是為保護真正 販賣毒品之人或是有其他意圖之故意。又依前述，王秀帆於 104 年5 月14日所採集之尿液既已初步檢出涉有施用第二、 三級毒品之行為，衡情即有將王秀帆移送檢方偵辦之職責， 惟遍查王秀帆之前科紀錄，並無此案起訴或不起訴之紀錄， 顯見警方就王秀帆此次施用第二級毒品一節自始並無移送檢 方之行為，至於有關該次初步檢驗結果亦有愷他命反應，警 方對此部分並未一併送驗確認，而係於一年後經鈞院函查時 ，始加驗確認，則該尿液是否因此發生質變致該檢驗報告之 準確性發生疑義外，此部分情節亦讓人質疑王秀帆是否有為 獲邀寬典，而配合警方辦案，進而誣指其與被告間有毒品交 易情事之不實指述云云。然查，審閱證人王秀帆於104 年5 月14日到案後之全部警詢供述內容（偵卷一第2 至6 頁；【 王秀帆之警詢陳述並無證據能力，已如前述，在此僅係供彈 劾證據資料使用，下同】），其從未供稱曾於104 年5 月12 日中午12時許，在臺南市○○區○○里○○街000 號0 樓房
屋內施用第三級毒品愷他命之情事，故辯護人上開所指已有 誤解。且觀諸該次警詢內容（偵卷一第2 至6 頁）、相關通 訊監察譯文（偵卷一第7 至8 頁；本院卷第156 至165 頁、 第171 至174 頁）及證人王秀帆於本院審理時所為之解釋（ 本院卷第318 至321 頁），警方係因執行通訊監察後發現證 人王秀帆所使用之0000000000號行動電話（申請人為王秀帆 之弟王界閔）有與疑似藥頭者之聯繫通聯譯文，始發動此次 調查，並向證人王秀帆詢問「妳是否有施用毒品習性？何種 毒品？」、「妳所施用之三級毒品愷他命來源為何？」等語 ，證人王秀帆乃答以「我只有施用過三級毒品愷他命」、「 我所施用之三級毒品愷他命是向郭泰成所購買的」等語，並 依據警方播放、提示其與被告間之相關通訊監察錄音、譯文 ，而回憶確認其與被告於該段期間內（103 年12月31日至10 4 年1 月6 日）唯一一次交易毒品愷他命成功之時間係於10 4 年1 月5 日4 時17分許通話（即如附表編號3 所示）後， 此並無違一般辦案經驗法則。基此，辯護人所指王秀帆有故 意入人於罪或係為保護真正販賣毒品之人或有其他意圖云云 ，應屬無據。又證人即臺南市政府警察局新營分局（下稱新 營分局）偵查佐陳世典於本院審理時已證稱：被告所涉本案 ，伊係協辦人員，當時警方係依據通訊監察發現瞭解而偵辦 被告本件販毒案件；有關王秀帆104 年5 月14日上午10時35 分之警詢筆錄係由伊製作，另當日上午9 時35分許係由小隊 長劉立慈負責採集王秀帆之尿液（編號104A114 ）做初步檢 驗，當時的初步檢驗結果，呈安非他命、愷他命反應，初步 檢驗結果後，有直接送驗，送驗的部分係由伊分局專責承辦 人員負責送驗；當時直接送驗之項目，只有勾選送驗第一、 二級毒品部分，至於第三級毒品部分，可能係送驗人員當時 作業疏失，致未一併勾選送驗此項目，嗣於接獲本院函查時 ，始再請檢驗公司加驗第三級毒品部分；而經檢驗及加驗結 果，第一級、第二級、第三級毒品部分均呈陰性反應，依一 般作法，第一、二級毒品檢驗結果呈陰性反應之情形，如非 檢察官指揮偵辦之案件，且涉嫌者未坦承施用第一、二級毒 品時，就不會再移送檢方偵辦，但如涉嫌者於筆錄上曾坦承 施用第一、二級毒品時，縱係呈陰性反應，亦會再移送檢方 偵辦；至於第三級毒品部分檢驗結果呈陰性反應者，即不會 再做裁罰之動作，內部會將該份驗尿報告做歸檔、存查動作 等語明確（本院卷第310 至313 頁），並有王秀帆前案紀錄 表、臺灣臺南地方法院檢察署105 年4 月14日函、台灣檢驗 科技股份有限公司104 年6 月4 日（送樣日期104 年5 月22 日）濫用藥物檢驗報告、採取尿液名冊編號對照表、新營分
局105 年4 月14日南市警營偵字第1050181191號函、105 年 6 月27日南市警營偵字第1050337814號函、台灣檢驗科技股 份有限公司105 年6 月15日（送樣日期104 年5 月22日）濫 用藥物檢驗報告在卷可憑（本院卷第89頁、第125 至131 頁 、第203 至205 頁）。而就本案而言，王秀帆於104 年5 月 14日警詢時並未坦承施用第一級、第二級毒品（偵卷一第2 至6 頁），且無證據證明該案係檢察官指揮偵辦，則本件承 辦員警依一般作法未將王秀帆移送檢方偵辦施用第一、二級 毒品罪，尚難謂有何不法。況依上開新營分局105 年4 月14 日函所示，其已載明王秀帆此次尿液檢驗結果，第一、二級 毒品部分呈陰性反應，已依規定文存備查，另依前開檢察署 105 年4 月14日函所示，亦載明經詢問承辦員警表示王秀帆 此次尿液檢驗結果，第一、二級毒品部分呈陰性反應，故未 移送王秀帆涉嫌（施用）毒品案件，顯示無論新營分局或檢 察官均認同上開作法。從而，辯護人質疑王秀帆有可能係為 獲邀寬典，而配合警方辦案，進而誣指被告販賣愷他命云云 ，實係臆測之詞，要屬無據。至於本案縱因新營分局專責送 驗人員作業疏忽致遺漏勾選送驗第三級毒品部分之項目，並 於事隔一年後始加驗第三級毒品部分之反應，無論其呈愷他 命陰性反應之檢驗結果準確性如何，此乃該專責人員疏失所 致，並無法直接歸咎係因王秀帆與承辦員警勾串所致。此外 ，本件並無相當之證據足以證明王秀帆確有為獲邀寬典，而 配合警方辦案，進而誣指被告之情事，是辯護人上開所述， 亦難採憑。
⑹辯護人另稱：王秀帆於104 年4 月13日經警路檢查獲時（即 「另案」臺南地檢署104 年度毒偵字第767 號），於該日警 詢時係供稱其所施用之第三級毒品愷他命係向綽號「雞屎」 之人所購買，其未向其他人購買，然其於本案104 年5 月14 日警詢時卻表示其施用之愷他命係向被告所購買，其所述已 有矛盾。又王秀帆於前開104 年4 月13日警詢時所稱施用愷 他命之第一次、最後一次時間，與其於104 年5 月14日警詢 時所稱之時間已有不同，且王秀帆於前開104 年4 月13日警 詢時既稱其於104 年4 月11日始第一次開始施用愷他命，則 何來其所稱有於本案104 年1 月5 日向被告購買愷他命施用 之事實？故王秀帆之證述，顯有矛盾，難謂可取云云。然查 ，證人王秀帆已於本院審理時就此解釋證稱：伊於「另案」 即臺南地檢署104 年度毒偵字第767 號104 年4 月13日警詢 時（玉井分局承辦）所述第一次施用愷他命時間104 年4 月 11日、第二次施用愷他命時間104 年4 月13日，係指該次於 104 年4 月9 日向綽號「雞屎」之人購買被查獲之愷他命後
所施用之二次時間，該104 年4 月11日並非伊有史以來第一 次施用愷他命之時間，伊之前就有施用愷他命，伊有史以來 第一次施用愷他命時間約係於結婚前即14年前；自14年前到 104 年4 月13日被查獲的這段期間，伊不只跟一個人買過愷 他命，伊有跟「雞屎」及被告買過愷他命，104 年4 月9 日 係向「雞屎」買的，在新營分局之回答（即104 年5 月14日 警詢）係在講「之前」的，那時是跟被告買的，在玉井分局 之回答（即104 年4 月13日警詢）係講「當時」104 年4 月 13日的事情，而伊最後一次施用愷他命的時間應係104 年4 月13日，104 年5 月14日在新營分局講的最後一次係指那時 候跟被告買的那段期間的最後一次等語綦詳（本院卷第315 至320 頁），而觀此解釋亦屬合情合理。是辯護人上開所述 ，尚難據為有利被告之認定。至於王秀帆於104 年5 月14日 所採集之尿液送驗最後結果，雖呈愷他命陰性反應，已如前 述，惟因王秀帆所自承最後一次施用愷他命之時間係104 年 4 月13日，距離104 年5 月14日採尿時，已有一段時間，已 遠遠超過人體尿液完全代謝所需之時間，故該次尿液未驗出 陽性反應，應屬當然，自無法因此據為有利被告之認定。 ⒎承上各情所述，可認被告於事實欄所載時、地，確有販賣交 付價值1,000 元之愷他命予王秀帆之事實，殆無疑義。而按 販賣第三級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 本案上開販賣第三級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實 ，無從察知其販賣交付之毒品確實數量、純度，亦無從知悉 販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條 例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。 衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利 可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無 營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告與王秀帆間
並無特殊情誼，被告豈有可能在毫無利潤之情形下，甘冒重 責風險而販賣交付愷他命予王秀帆？是被告於為上開販賣第 三級毒品犯行時，應有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，於同年2 月6 日生效，修正前該條項之法 定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金」，修正後該條項之法定刑則為「七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定已提高有期徒 刑之最低法定刑度，經比較新舊法之結果，修正後規定並未 更有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適 用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。 ㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪。被告前開販賣愷他命之犯行，因其所 販賣之愷他命未扣案，並無證據證明該次販賣之愷他命純質 淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於無正當理由 持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，並未設 有處罰之規定，亦即對無正當理由而持有第三級毒品愷他命