違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(一)字,104年度,35號
TNHM,104,重上更(一),35,20160914,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 104年度重上更(一)字第35號
上　訴　人
即　被　告　徐正男
選任辯護人　王冠霖律師
　　　　　　黃厚誠律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院99
年度訴字第1343號中華民國101 年8 月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第3365、4408、14736
號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於徐正男犯如附表一編號1 至3 、5 、6 所示之罪暨定執行刑部分，均撤銷。
徐正男共同犯公務員對主管事務圖利罪，共伍罪，各處如附表一編號1 至3 、5 、6 所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑叁年陸月，褫奪公權肆年。
犯 罪 事 實
一、徐正男於民國95年3 月1 日至99年12月24日止，擔任改制前 臺南縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）鎮長，負責綜理該公 所業務，對於該公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定 參與比價廠商之權限；曾永諺（經原審判處應執行有期徒刑 3 年2 月，褫奪公權3 年，並於本院上訴審審理中撤回上訴 確定）自88年間起擔任○○鎮公所總務，負責該公所公用工 程採購行政招標及發包等業務，2 人均為依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。另鄭明忠 （綽號「海伯」，其違反政府採購法部分，業經檢察官為緩 起訴處分確定，後於100 年4 月22日死亡）係○○土木包工 業負責人，實際承作○○鎮公所於95年7 月至97年4 月採購 招標如附表一所示之限制性招標工程。
二、徐正男、曾永諺2 人明知辦理未達公告金額，其金額逾公告 金額10分之1 （即金額新臺幣〈下同〉10萬至100 萬元）之 工程採購，雖得採限制性招標，邀請2 家以上廠商比價，惟 依政府採購法第6 條規定，應以維護公共利益及公平合理為 原則，對廠商不能為無正當理由之差別待遇，且依同法第46 條、第52條之規定，須以該等投標廠商中合於招標文件規定 ，標價在底價以內之最低得標者為得標廠商，不得事先指定 某特定廠商承包，圖私人不法之利益。詎徐正男、曾永諺於 95年7 月至97年4 月間，經辦如附表一編號1 至3 、5 、6 所示之5 件公共工程採購時，為使鄭明忠順利得標承攬，竟 違背上開法令，與鄭明忠共同基於直接圖特定廠商私人不法



利益之犯意聯絡，於各該項工程發包前，徐正男先私下與鄭 明忠協議，指定各該工程由鄭明忠所屬廠商分別承作，復由 鄭明忠或曾永諺提供預先安排之如附表一編號1 至3 、5 、 6 所示之比價廠商名單予徐正男，再由徐正男在附表一編號 1 至3 、5 、6 所示招標簽呈上，批示由各特定組合之廠商 進行比價，而後負責辦理招標及發包業務之曾永諺，形式上 通知各廠商前來領取標單，於主持各項工程比價開標時，卻 任由鄭明忠借用如附表一編號1 至3 、5 所示○○營造有限 公司、○○○營造有限公司、○○營造有限公司之名義，與 徐正男、曾永諺所選定不為價格競爭之如附表一編號1 至3 、5 、6 所示○○土木包工業、○○土木包工業、○○土木 包工業、○○○營造有限公司、○○營造有限公司、○○營 造有限公司等陪標廠商，進行僅鄭明忠所屬廠商有投標意願 之虛偽比價程序（各工程名稱、決標日期、預算金額、得標 廠商、陪標廠商、得標金額，各詳如附表一編號1 至3 、5 、6 各欄所載），使鄭明忠得以○○土木或其所借用之○○ 營造、○○○營造之名義以接近工程底價（均在底價9 成3 至9 成5 ）之價格分別得標承作，因而直接使鄭明忠分別獲 得如附表一編號1 至3 、5 、6 所示預算金額百分之5 之不 法利益，圖利金額共計新臺幣（下同）189,820 元。三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案審理範圍：
㈠被告徐正男被訴於起訴書犯罪事實之㈠㈡所載之16件限制 性招標工程（即第一審原判決附表二所示15件工程及附表三 所示之1 件工程），指定由洪連標經營之○○營造有限公司 或其借牌之○○土木包工業、○○土木包工業、○○土木包 工業、○○營造股份有限公司、○○營造有限公司、○○○ 營造有限公司得標，並由同案被告曾永諺（業於103 年2 月 7 日撤回上訴）通知配合廠商作形式上比價，而與曾永諺共 同圖利洪連標之犯行，業經第一審原判決判處被告徐正男此 部分無罪，因檢察官未對此部分提起上訴，且此部分與被告 徐正男提起上訴部分（即第一審及本院上訴審第一次判決附 表一部分），並無實質上或裁判上一罪關係，非屬刑事訴訟 法第348 條第2 項所規定之「有關係之部分」，而非上訴效 力所及，故此部分業經確定，不在本院審理範圍。 ㈡又第一審原判決關於附表一被告徐正男有罪及定執行刑部分 ，均經本院上訴審第一次判決撤銷，改判被告共同犯公務員



對主管事務圖利罪，共5 罪，各處如附表一編號1 至3 、5 、6 「主文欄」所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑3 年6 月，褫奪公權4 年，所得財物合計189,820 元，應予連帶追 繳，如全部或一部無法追繳時，以其與曾永諺之財產連帶抵 償之。其他被訴（即附表一編號4 ）部分無罪。並諭知被告 被訴附表一編號1 至3 、5 、6 收取回扣部分，不另為無罪 諭知。被告對上開判處有罪部分（即附表一編號1 至3 、5 、6 部分），提起第三審上訴，因檢察官未對本院上訴審第 一次判決判處被告無罪（即附表一編號4 ）部分提起上訴， 且此部分與被告提起第三審上訴部分（即附表一編號1 至3 、5 、6 部分），亦無實質上或裁判上一罪關係，非屬刑事 訴訟法第348 條第2 項所規定之「有關係之部分」，而非上 訴效力所及，故此部分（即附表一編號4 ）亦告確定，不在 本院審理範圍。是本件本院審理範圍限於最高法院撤銷發回 本院上訴審第一次判決關於有罪部分（即附表一編號1 至3 、5 、6 部分），及上開有罪部分關於被告被訴收取回扣不 另為無罪諭知部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠關於證人鄭明忠98年3 月3 日調查站筆錄及證人賴振忠98年 8 月5 日調查站筆錄之證據能力：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人鄭明忠 98年3 月3 日調查筆錄及證人賴振忠98年8 月5 日調查筆錄 之證據能力，主張上揭調查站筆錄與錄音不符，無證據能力 。
⒉茲就證人鄭明忠上開98年3 月3 日調查筆錄及證人賴振忠98 年8 月5 日調查筆錄之證據能力，分別說明如下： ⑴依刑事訴訟法第100 條之2 準用第100 條之1 第2 項規定之 結果，警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符 者，其不符之部分，自不得作為證據。又刑事訴訟法於第19 6 條之1 第1 項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形 時，得詢問證人，是倘司法警察官、司法警察於詢問證人時 ，予以錄音或錄影，而遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符 合者，亦應參照刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定之法理 ，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。惟刑事訴訟法第 212 條既賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之權 ，其勘驗結果，如已依同法第42條製成筆錄，勘驗筆錄本身 即為證據，自難謂勘驗筆錄亦無證據能力（最高法院101 年 度台上字第890 號判決意旨參照）。
⑵本件被告爭執證人鄭明忠、賴振忠上開調查筆錄之證據能力 ，經本院於102 年度上訴字第30號案件（下稱前上訴審）審



理時勘驗證人鄭明忠98年3 月3 日調查筆錄、證人賴振忠98 年8 月5 日調查筆錄之錄音結果，該2 份筆錄雖採一問一答 方式記載，但有關證人鄭明忠、賴振忠之答話部分，均係詢 問調查員吳景文自行陳述之意旨，並非證人鄭明忠、賴振忠 回答之內容，卻將之載入受訊問人鄭明忠、賴振忠之答話內 容，分別有本院前上訴審103 年8 月14日及103 年8 月7 日 勘驗筆錄在卷可稽（見本院前上訴審卷二第48至97、25至35 頁），該2 份調查筆錄內所載之受訊問人鄭明忠、賴振忠陳 述與錄音之內容既不相符，依照上開規定，自不得作為認定 被告本件犯罪事實之證據，應無證據能力。
⑶按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判中死亡 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之2 、第159 條之3 第1 款均有明文之規定。該第15 9 條第1 項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪 事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則，而第159 條之1 以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下，肯 認傳聞證據具有證據能力之例外。
⑷本院前上訴審勘驗證人鄭明忠、賴振忠上開調查筆錄之錄音 所製成之勘驗筆錄，其所記載之陳述內容仍屬「被告以外之 人審判外陳述」，仍須符合上揭規定始得為證據。查本院前 上訴審勘驗證人賴振忠98年8 月5 日調查筆錄之錄音所製成 之勘驗筆錄，與該證人審理時陳述不一致部分，本院審酌證 人賴振忠係於98年8 月5 日接受法務部調查局臺南縣調查站 （下稱臺南縣調查站）調查員詢問，與案發之96年12月底相 距甚近，本案遲於101 年5 月3 日進行審理，該證人警詢時 之記憶力理應較佳；且證人賴振忠98年8 月5 日調查站筆錄 之錄音係全程連續錄音未中斷，調查員與受詢問人賴振忠之 聲音自然等情，有本院前上訴審103 年8 月7 日勘驗筆錄附 卷足憑（見本院前上訴審卷二第25至35頁反面），並無調查 員對證人賴振忠施以強暴、脅迫、利誘或詐欺等不法詢問手 段之情事存在；再者，證人賴振忠係接到臺南縣調查站傳喚 ○○營造股份有限公司（下稱○○公司）負責人程昆同的通 知書，因其自89年開始擔任○○公司實際負責人，故主動至 該調查站接受詢問，證人賴振忠所稱曾永諺會撥電話給他，



說有些工作的部分，若有接到公文就去領來標，其於約4 、 5 天前會接到○○鎮公所公文，要其至○○鎮公所領標單等 情，認為證人賴振忠於調查站之先前陳述具有較可信之特別 情況，且與被告為本案犯罪存否之必要事實，此部分符合刑 事訴訟法第159 條之2 之傳聞例外，並經本院依刑事訴訟法 第165 條規定予以提示調查，依法有證據能力。 ⑸至於本院前上訴審勘驗證人鄭明忠98年3 月3 日調查筆錄之 錄音所製成之勘驗筆錄，查證人鄭明忠於原審審理中之100 年4 月22日死亡（見原審卷一第211 頁之相驗屍體證明書） ，合於刑事訴訟法第159 條之3 第1 款「於審判中死亡」而 無法到庭陳述之規定，且證人鄭明忠98年3 月3 日調查站筆 錄之錄音係全程連續錄音未中斷，調查員與受訊問人鄭明忠 之聲音自然等情，有本院前上訴審103 年8 月14日勘驗筆錄 在卷可參（見本院前上訴審卷二第48至96頁），並無調查員 對證人鄭明忠施以強暴、脅迫、利誘或詐欺等不法訊問手段 之情事存在，其間調查員縱有針對某一事項反覆詢問或打斷 證人鄭明忠回答之情，然細繹證人鄭明忠之答話，仍屢見「 無啦」、「真的沒有」、「我就不要啊」、「我不知道」、 「我真的忘記了」、「我不了解」、「我真的做到賠錢」、 「不可能」、「這不是圍標」等推托或反駁之詞，非全然為 肯定之回答，難認其受訊問當時之意志有何遭壓制之不自由 情事；再者，證人鄭明忠係主動至臺南地檢署接受調查員詢 問，證人鄭明忠稱一開始就有說好工程給其承作，陪標的事 情都是其自己找並協商的，限制性招標案件會先寄投標須知 給其本人等情，認為證人鄭明忠於調查站之先前陳述具有可 信之特別情況，且為本案犯罪存否之必要事實，此部分符合 刑事訴訟法第159 條之3 第1 款之傳聞例外，並經本院依刑 事訴訟法第165 條規定予以提示調查，依法亦有證據能力。 ㈡證人鄭明忠98年2 月17日調查站筆錄並無證據能力，理由： ⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人鄭明忠 98年2 月17日調查筆錄沒有錄音，無證據能力。 ⒉證人鄭明忠於原審審理中之100 年4 月22日死亡之情，已如 上述，固合於刑事訴訟法第159 條之3 第1 款「於審判中死 亡」而無法到庭陳述之規定，惟就其於98年2 月17日受臺南 縣調查站調查員詢問之審判外陳述是否具有「可信之特別情 況」部分，經前上訴審向提列該證據方法之檢察官曉諭是否 為此部分證據之提出或調查之聲請，檢察官當庭陳明無證據 提出或請求調查（見前上訴審卷一第173 頁反面），因卷內 未附證人鄭明忠上開審判外訊問筆錄之錄音電子檔，經本院 前上訴審依職權向訊問單位函詢仍未有所獲，有臺灣臺南地



方法院檢察署103 年7 月30日南檢玲信98偵3365字第46803 號函、法務部調查局臺南市調查處103 年7 月29日南市廉字 第10366543750 號函、臺灣臺南地方法院檢察署103 年8 月 26日南檢玲信98偵3365字第52989 號函各1 件附卷可憑（見 本院前上訴審卷二第14、17、98之1 頁），且檢察官於本案 言詞辯論終結前始終未為此部分證據之提出，致本院無從就 證人鄭明忠為上開審判外陳述時之外部客觀情況加以調查， 自無法判斷該審判外陳述是否值得信賴保證而具有「特信性 」；又證人鄭明忠於98年3 月3 日、98年3 月16日偵查中業 經檢察官以證人身分命其具結後，證述被告指定其為附表一 所示各限制性招標工程之得標者，被告與總務曾永諺均知悉 其向他人借牌投標、陪標等情（見偵卷一第64至68、147 至 151 頁），已就上揭犯罪事實之主要情節為證述，是卷內既 有證人鄭明忠上開偵查中具結證述內容得以代替，則證人鄭 明忠於98年2 月17日受臺南縣調查站調查員詢問之審判外陳 述顯非「不可或缺」，不具「必要性」，不符合例外得作為 證據之要件規定，應無證據能力。
㈢證人鄭明忠於偵查中所為之供述，未經具結者（亦即99年6 月29日、99年8 月9 日偵訊筆錄及98年3 月16日檢察事務官 詢問筆錄），亦均有證據能力，茲分別說明如下： ⒈被告徐正男及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人 鄭明忠於偵查中所為之供述，未經具結者（亦即99年6 月29 日、99年8 月9 日偵訊筆錄及98年3 月16日檢察事務官詢問 筆錄），為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證 據能力。
⒉按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範，而與刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。惟被告以外之人 ，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，雖無須 具結，然於具有「特信性」、「必要性」時，仍得作為證據 ，則若謂偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如於警詢所為之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之3 之同一法理，應例外認為有證據能力（最高法院 102 年9 月2 日102 年度第13次刑事庭會議決議〈一〉、10 5 年度台上字第1871號判決意旨參照）。查本件證人鄭明忠 於偵查中未經具結所為之供述（亦即99年6 月29日、99年8 月9 日偵訊筆錄及98年3 月16日檢察事務官詢問筆錄），既



係被告（即上訴人）以外之人於審判外之陳述，且未具結， 其證據能力如何，按上開說明，自應依刑事訴訟法第159 條 之2 、第159 條之3 之法理，審酌該陳述有無「特信性」、 「必要性」存在以為判斷。
⒊復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、 「被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條 之3 第1 款均有明文之規定。該第159 條第1 項規定為刑事 訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞 證據不具證據能力之原則，而第159 條之1 以下之規定則係 基於發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能 力之例外。
⒋證人鄭明忠於原審審理中之100 年4 月22日死亡，業如上述 ，合於刑事訴訟法第159 條之3 第1 款「於審判中死亡」而 無法到庭陳述之規定，又證人鄭明忠係於98年3 月16日接受 檢察事務官詢問，距離案發之95至97年間時日甚近，記憶應 屬新鮮，且無何事證顯示其於檢察事務官詢問時受不當之訊 問，堪認證人鄭明忠於98年3 月16日檢察事務官詢問時之陳 述，客觀上具有可信之特別情況，且為本案犯罪存否之必要 事實，此部分符合刑事訴訟法第159 條之3 第1 款之傳聞例 外，依法有證據能力。
⒌就證人鄭明忠99年6 月29日、99年8 月9 日偵訊筆錄而言， 參以檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性，有誠正執行法 律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所為訊問多能恪遵法 律為之，可信性甚高；證人鄭明忠於上開時間接受檢察官訊 問時，距離案發之95至97年間時日甚近，記憶應屬新鮮等供 述之客觀條件，且被告及辯護人自始未能釋明鄭明忠在檢察 官前之供述有何顯有不可信之情況，堪認證人鄭明忠偵查中 之陳述符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例外規定， 均具有證據能力。
㈣證人鄭明忠於偵查中所為之供述已具結，未經詰問者（亦即 98年3 月3 日、98年3 月16日偵訊筆錄），均有證據能力， 理由如下：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人鄭明忠 於偵查中所為之供述已具結，未經詰問者（亦即98年3 月3 日、98年3 月16日偵訊筆錄），無證據能力。



⒉惟按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有 別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴 訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並 無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段 雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該 在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項 之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得 為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法 對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中 雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先 前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則 該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據（最高法院103 年度台上字第3397號判決要旨參照） 。依現行刑事訴訟法，並未規定檢察官訊問證人時，被告必 須在場，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題，且因證人 鄭明忠於原審審理期間之100 年4 月22日死亡，已如上述， 客觀上無法接受被告之詰問，被告本無對該證人行使反對詰 問權之機會，難認其詰問權有何遭受侵害之虞，而依證人鄭 明忠該2 次證述內容，係就其親身經歷之事實所為，且其作 證當時為成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，被告及 辯護人並未指出該2 次偵查筆錄製作之原因、過程及其功能 等，有何「顯有不可信之情況」，則證人鄭明忠於偵查中依 法具結後，向檢察官所為之證述，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項規定，為傳聞證據之例外，應有證據能力。 ㈤①證人曾永諺於調查站歷次詢問時之陳述、證人曾永諺於檢 察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述；② 證人徐英嘉於調查站歷次詢問及98年2 月26日警詢時之陳述 、證人徐英嘉於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具 結之歷次陳述；③證人洪瑞楠於98年2 月17日警詢時之陳述 、證人洪瑞楠於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具 結之歷次陳述；④證人陳永祥於98年3 月16日警詢時之陳述 、證人陳永祥於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具 結之陳述；⑤證人陳新振於97年7 月3 日檢察事務官詢問時 之陳述、98年2 月17日警詢時之陳述、證人陳新振於檢察官 訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述；⑥證人



郭明郎於調查站歷次詢問及97年7 月9 日、98年2 月17日警 詢時之陳述、證人郭明郎於檢察官訊問時，非以證人身分傳 喚而未經具結之歷次陳述，其等證據能力論述如下： ⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人曾永諺 、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎上開陳述之證 據能力，主張上揭筆錄無證據能力。
⒉茲就證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明 郎上開陳述筆錄之證據能力，分別說明如下：
⑴按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之1 第2 項均有明文之規定。該第159 條第1 項規定為刑事訴訟 法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞證據 不具證據能力之原則，而第159 條之1 以下之規定則係基於 發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能力之 例外。
⑵證人曾永諺如上揭調查站歷次詢問之審判外陳述，迭供承如 附表一所示限制性招標工程係由被告指定鄭明忠為得標廠商 ，其他被通知參與比價之廠商均有作為陪標廠商之默契，會 故意寫高標價，徒具比價形式，實質上未為價格競爭，其後 於審判中就上揭主要犯罪情節，亦為相同之證述；證人徐英 嘉如上揭調查站歷次詢問及98年2 月26日警詢時之審判外陳 述，均陳述其在附表一編號1 、2 、6 所示限制性招標工程 係擔任陪標廠商，其後於審判中亦為相同之證述；證人洪瑞 楠如上揭98年2 月17日警詢時之審判外陳述，均陳述其為附 表一編號1 所示限制性招標工程之陪標廠商○○土木包工業 之負責人，為洪連標之侄子，將○○土木包工業之牌照借予 洪連標投標，其後於審判中亦為相同之證述；證人陳永祥如 上揭98年3 月16日警詢時之審判外陳述，均陳述其為附表一 編號1 所示限制性招標工程之得標廠商○○營造有限公司負 責人，鄭明忠係向其借用該公司牌照得標，其後於審判中亦 為相同之證述；證人陳新振如上揭97年7 月3 日檢察事務官 詢問、98年2 月17日警詢時所示之審判外陳述，均陳述其在 附表一編號3 所示限制性招標工程係擔任陪標廠商，為附表 一編號5 限制性招標工程之得標廠商○○○營造有限公司負 責人，鄭明忠係向其借用該公司牌照得標，其後於審判中亦



為相同之證述；證人郭明郎如上揭調查站歷次詢問及97年7 月9 日、98年2 月17日警詢時所示之審判外陳述，均陳述其 ○○營造有限公司負責人，與鄭明忠合組圍標集團，其後於 審判中亦為相同之證述。
⑶證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎上 開調查站詢問、警詢及檢察事務官詢問之審判外之陳述，不 合於「先前陳述與審判中陳述不符」之要件，且既得援用證 人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎於審 判中之證述資為上揭犯罪事實之認定，其等6 人上開審判外 之陳述，即不具備回復其證據能力之「必要性」，而無法依 刑事訴訟法第159 條之2 規定回復其證據能力。 ⑷就證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎 前開於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次 陳述而言，參以上揭最高法院102 年9 月2 日102 年度第13 次刑事庭會議決議〈一〉、105 年度台上字第1871號判決等 意旨，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警 詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟 法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，應例外認為有 證據能力，另衡酌檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性， 有誠正執行法律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所為訊 問多能恪遵法律為之，可信性甚高；證人曾永諺、徐英嘉、 洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎於檢察官訊問時，距離案 發之95至97年間時日甚近，記憶應屬新鮮等供述之客觀條件 ，且被告及辯護人自始未能釋明曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、 陳永祥、陳新振、郭明郎在檢察官前之供述有何顯有不可信 之情況，足認證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新 振、郭明郎上開於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經 具結之歷次陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞 例外規定，均具有證據能力。
㈥證人洪連標98年2 月17日、98年3 月25日之調查站筆錄，及 其於偵查中所為之供述，未經具結者（亦即98年2 月17日之 偵訊筆錄），均有證據能力，理由分述如下：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人洪連標 98年2 月17日、98年3 月25日調查站筆錄及其於偵查中所為 之供述，未經具結者（亦即98年2 月17日偵訊筆錄），為被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力。 ⒉按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「 被告以外之人於審判中身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，



其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之3 第2 款均有明文之規定。該第 159 條第1 項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯 罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則，而第15 9 條之1 以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下， 肯認傳聞證據具有證據能力之例外。
⒊證人洪連標原為本件同案被告，其於原審審理中因罹患震顫 麻痺、動脈硬化性痴呆症、高血壓性心臟病，醫囑肢體機能 喪失、長期臥床、日常生活依賴他人照護，並領有肢障極重 度、失智症重度身心障礙手冊，有奇美醫療財團法人○○奇 美醫院（下稱○○奇美醫院）診斷證明書及身心障礙手冊影 本在卷可稽（見原審卷二第40、41頁）。復經原審法院向○ ○奇美醫院函詢洪連標病況是否已達心神喪失或因疾病不能 到庭，是否已達身心障礙致記憶喪失或無法陳述，短期有無 回復之可能，答覆略以：洪連標為腦中風併巴金森氏症候群 併肢體重度癱瘓與失智症/ 重度，應無法陳述，上述狀況應 無法回復，有該院101 年3 月1 日（101 ）奇○醫字第110 號函暨所附法院專用病情摘要在卷可佐（見原審卷二第49至 50頁）。復經原審法院囑警查察結果，證人洪連標當時居住 在臺南市○○區○○里00○0 號，因中風臥病在床，無法出 庭應訊，有臺南市政府警察局○○分局101 年5 月16日南市 警○偵字第1010007280號函（見原審卷四第87頁），又經警 於101 年6 月1 日查訪結果，證人洪連標目前躺臥在床無法 行動，詢問名字，開口講話口齒不清，問題無法回答，無法 確認在說什麼，經詢問其妻洪林景雲表示洪連標中風後需要 人照顧，不能太過勞累，有臺南市政府警察局○○分局○○ 派出所查訪紀錄表在卷可佐（見原審卷四第172 頁），顯見 證人洪連標確因疾病不能到庭接受審判，且於短期內無回復 正常之可能，原審法院乃依刑事訴訟法第294 條第2 項規定 ，裁定本件於洪連標能到庭以前停止審判等情，有原審法院 10 1年7 月12日99年度訴字第1343號刑事裁定附卷可憑（見 原審卷五第73頁正反面），合於刑事訴訟法第159 條之3 第 2 款「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」而無法到庭陳述之 規定，又證人洪連標係於98年2 月17日、98年3 月25日接受 臺南縣調查站調查員詢問，距離案發之95至97年間時日甚近 ，記憶應屬新鮮，且無何事證顯示其於調查員詢問時受不當 之訊問，並參以證人洪連標所稱○○鎮公所95至97年之限制 性招標工程因施工困難，無人施作，被告都會指定其或○○



土木鄭明忠等有意願之廠商來施工；○○土木負責人洪瑞楠 係其姪子，大多承接民間工程，如果接到鄉鎮公所公文通知 參加競標，洪瑞楠都會詢問其，此時○○土木牌照實際上由 其作主使用等情，堪認證人洪連標於98年2 月17日、98年3 月25日臺南縣調查站調查員詢問時之陳述，客觀上具有可信 之特別情況，且為本案犯罪存否之必要事實，此部分符合刑 事訴訟法第159 條之3 第1 款之傳聞例外，依法有證據能力 。
⒋另證人洪連標98年2 月17日之偵訊筆錄，雖未具結，然依上 述最高法院102 年9 月2 日102 年度第13次刑事庭會議決議 〈一〉、105 年度台上字第1871號判決意旨，審酌檢察官依 吾國司法體制具有司法官屬性，有誠正執行法律以節制司法 警察濫權之使命，檢察官所為訊問多能恪遵法律為之，可信 性甚高；證人洪連標於上開時間接受檢察官訊問時，距離案 發之97年3 月時日甚近，記憶應屬新鮮等供述之客觀條件， 且被告及辯護人自始未能釋明洪連標在檢察官前之供述有何 顯有不可信之情況，足認證人洪連標偵查中之陳述符合刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例外規定，自具有證據能力 。
㈦證人曾永諺於原審行交互詰問經辯護人質以其如何知道如附 表一所示限制性招標工程，被告有內定得標廠商時，雖證稱 被告找廠商時，其不在場等語；惟同時堅稱係依其所了解據 實以告（見原審卷二第71頁反面至72頁）；於同次訊問時， 並證述：「有時候鎮長（指被告）會口頭告訴我要指定哪一 家…」、「那是在96年下半年度時，鎮長有時候會過來我這 裡，或是叫我過去鎮長室口頭跟我講一家廠商，另外兩家我 就另外圈選給鎮長裁示」、「鎮長自己寫的，我就不知道， 但是當時鎮長口頭告訴我的，我知道」、「（你在偵查中曾 說過鎮長都會叫你去辦公室或親自到你的位置跟你說這標案 給誰、內定廠商是誰，是否實在？）實在…」、「有一件是 廠商跟我說鎮長要給他做，後來也是他做」、「（你說被告 有內定得標廠商，是哪幾家？）依我知道的是○○營造和○ ○土木，就是洪連標與鄭明忠」、「鄭明忠私下與我吃飯時 跟我說過鎮長有去找他，他跟鎮長說好工程由他承攬，他沒 有明講是哪件工程」、「（鄭明忠跟你講的具體內容？）他 只說鎮長會去找他，都要叫他做」、「（鎮長批示參與比價 的三間廠商，是否都是由鎮長自己決定的？）是，但據我所 知，有時廠商會自己拿去給鎮長。（你又是如何得知？）也 是聽○○土木（指鄭明忠）吃飯時說過，他說他有時候會自 己拿給鎮長」等語（見原審卷二第75反面至77、79反面、81



反面至82、85、89、93頁）。是依其上述證人曾永諺之證詞 ，可知證人曾永諺關於被告就某些限制性招標曾內定由鄭明 忠得標承作之證述，係依憑被告口頭指示或鄭明忠告知而來 ，為其親身經歷之事，顯非無端揣測或憑空臆想之詞，辯護 人擷取證人曾永諺之片段回答，將之定性為個人推測之詞， 乃穿鑿附會之說法，無可憑採。至於證人曾永諺為本案共犯 ，其不利於被告之供述，是否藉此邀得己身交保及減刑之 典而為，乃其證詞憑信性及證明力高低之問題，與證據能力 之有無，係屬二事，自不容混淆。
㈧卷附扣押之證人鄭雅玲筆記本影本有證據能力，理由： ⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執卷附扣押之 證人鄭雅玲筆記本影本為被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，無證據能力。
⒉按證據法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為 有些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例 外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，刑 事訴訟法第159 條之4 之規定即屬此類。而此類容許之例外 ，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於 第1 、2 款例示規定之外，並於第3 款為概括規定，是紀錄 文書不論符合該條第2 款通常業務過程所須製作之紀錄文書