臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第838號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 嚴上山
選任辯護人 曾怡靜律師
上 訴 人
即 被 告 王永
選任辯護人 吳啟勳律師
上 訴 人
即 被 告 張坤煌
上 訴 人
即 被 告 吳金山
被 告 陳淑敏
上列上訴人等因被告等妨害投票案件，不服臺灣雲林地方法院10
4年度訴字第27號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署103年度選偵字第95、135號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、嚴上山為民國103年第00屆雲林縣○○鄉○○○○會○○選 舉第○選區(下稱系爭第00屆○○○○選舉第○選區)候選人 ，明知以虛偽遷徙戶籍方式增加選舉權人，即足以影響選舉 結果，且依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，在各該 選舉區繼續居住四個月以上者，方取得各該選舉區之選舉人 資格，竟與明知上情之友人王永、張坤煌、吳金山，為求嚴 上山順利當選，於登記參選前之103年4月3日某時，在雲林 縣○○鄉某不詳地點，共同基於意圖使特定候選人當選，以 虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由嚴上山提 供其位於雲林縣○○鄉○○村○○00號住處之戶籍，並由嚴 上山、張坤煌、吳金山於103年4月3日聯名出具委任（同意 ）書，且提供戶籍謄本、張坤煌與吳金山之身分證件，委任 王永於同日(3日)某時，至雲林縣○○鄉戶政事務所(址設： 該鄉○○路00之0號，下稱○○戶政事務所），將王永、張 坤煌、吳金山自選區外原戶籍，虛偽遷入至嚴上山提供之上 開戶籍內，而未實際繼續居住該處；迨至投票日前20日之戶 籍機關編定選舉人名冊之統計截止日，猶未遷出，經○○戶 政事務所承辦公務員實質審查無訛，據以編造系爭第00屆○ ○○○選舉第○選區選舉人名冊，經雲林縣選舉委員會備查 公告確定，取得選舉人投票權資格；王永、張坤煌、吳金山
進而於103年11月29日上開選舉投票日，前往投票，以此方 法使系爭第00屆○○○○選舉第○選區選舉之投票，發生不 正確之結果。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署( 下稱雲林地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序方面
(一)被告張坤煌部分
1.被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。此乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人明 示同意或默示擬制同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查 其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據 能力，倘當事人已明示同意作為證據，經法院審查其具備適 當性要件，並就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤 回同意之理，以維持訴訟程序安全性、確實性之要求。 2.查被告張坤煌對於共同被告嚴上山、王永、吳金山於警詢、 偵訊陳述之證據能力，業於第一審準備程序時明示同意(原 審卷一第68頁)，據以調查，自無准許於第二審撤回之理； 其於本院即第二審再事爭執，依前開說明，自無足採。(二)被告陳淑敏、嚴上山、王永、吳金山部分： 1.本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 除被告王永、吳金山對警詢、偵查中未具結供述異議外(詳 後述)，當事人及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用 （本院卷第118頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯 不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法 定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯 性，無不得為證據情形，均有證據能力。
2.被告王永及吳金山對於其餘共同被告(王永對共同被告嚴上 山、張坤煌、吳金山；吳金山對其餘共同被告嚴上山、張坤 煌、王永)警詢陳述部分：
上開共同被告警詢筆錄(嚴上山-警1168卷第1-5頁、王永-警 1181卷第1-6頁、張坤煌-警1181卷第7-12頁、吳金山-警118 1卷第13-18頁)，就犯罪事實之記載完整、詳細，供述過程 均連續陳述，筆錄製作完畢後，亦經受詢問人核閱無訛而簽 名在末，回答明確、陳述坦然，並無答非所問之情形，是依
該等於警詢中該時陳述情形觀之，均係出於自由意志，查無 證據顯示有不法取供之情形，因此就上開共同被告警詢時之 外在環境及情況判斷，本院認該陳述具有可信之特別情況， 且為證明其餘共同被告犯罪事實存否所必要，故認有證據能 力。
3.被告王永及吳金山對於其餘共同被告(王永對共同被告嚴上 山、張坤煌、吳金山，吳金山對共同被告嚴上山、張坤煌、 王永)偵查中未具結陳述部分：
按共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共 犯而言，固應改列證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言 之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法 第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外，如未經具結， 本於同法第159條之2、第159條之3等規定同一法理，例外賦 予其證據能力。查上開共同被告偵查中未經具結供述(嚴上 山-選偵95號卷第8-9、25-28頁，王永-選他卷第87-96頁， 張坤煌-選他卷第87-96頁、吳金山-選他卷第87-96頁)，均 係以被告身分經檢察官訊問時所為，雖非以證人身分經訊問 ，且未經具結；然檢察官訊問前揭被告前，已依法告知權利 事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄交 閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得 以證明認定其等陳述當時非係基於自由意志而為，或出於不 正方法、違法取供之情形，是以綜合其餘共同被告陳述當時 之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認上開 證人均係出於自由意志而陳述，其等真意之信用性均已獲得 確切保障，且互核其等記憶陳述之正確性，與本案卷證大致 相符（詳後述），應認具有可信之特別情況，又為證明本案 犯罪事實所必要，自均有證據能力。
二、實體部分
訊據被告嚴上山、王永、張坤煌、吳金山均否認犯行，被告 嚴上山辯稱：(一)伊是○○○○○○理事長，因為共同被告 王永說欲和友人南下工作，請伊尋覓一處供伊等居住及登記 戶口，與伊參選無關係；(二)共同被告王永、張坤煌、吳金 山於103年4月3日將戶籍遷入○○00號後，伊始於103年11月 23日，始經雲林縣選舉委員會公告為第00屆○○○○會○○ 選舉之「特定候選人」，並非刑法第146條所稱候選人；(三 )103年4月3日遷入戶籍之時，伊尚未表態參選，亦非刑法第 146條所稱候選人云云。另被告王永、張坤煌、吳金山均以 基於工作方便而遷徙戶籍、因○○00號之戶籍地不夠居住而 住於附近○○0之0號，並無虛偽遷移戶籍使嚴上山當選之犯 意、且不知遷入之戶籍地為嚴上山之房子云云。經查：
(一)被告嚴上山如何於前揭時、地，與張坤煌、吳金山聯名出具 委任（同意）書，提供戶籍謄本、張坤煌與吳金山之身分證 件委任王永，於103年4月3日某時，至○○戶政事務所，辦 理王永、張坤煌、吳金山，各自選區外之戶籍，虛偽遷入至 嚴上山提供之上開戶籍內等情，有王永、張坤煌、吳金山之 遷入戶籍登記申請書三紙、前開委任同意書一紙、○○戶政 事務所103年12月12日雲水戶字第1030002711號函附戶口遷 移資料附卷可證（警1181卷第19至20、21至22、26至28頁、 選他卷第62、67、68頁），應先認定。
(二)被告王永、張坤煌、吳金山並無實際繼續居住於雲林縣○○ 鄉○○村○○00號一節，被告嚴上山雖於103年12月9日警詢 之初否認，惟經現場勘查後，旋供稱：吳金山、王永、張坤 煌他們3人是基於朋友情誼，自己遷入戶籍要來挺我選舉(警 1168號卷第3-4頁)，與共同被告王永、張坤煌、吳金山均供 稱並未居住該處等語相符(選他卷第95頁、第77頁、第88頁) ，迄本院審理時均不爭執，且經雲林地檢署檢察事務官於10 3年12月9日至○○00號現場勘查，該處三合院，僅左側護龍 第一間有臥室、臥室內僅一床，其餘無供睡覺之處，無法同 時住居其他人等情，有勘驗筆錄、現場照片在卷可考（選他 卷第44頁、原審卷第139至144頁），未實際繼續居住之情， 當屬無疑；至於雲林縣警察局北港分局宏仁派出所警員黃君 揮，於戶長嚴上山之戶卡片副頁資料（原審卷一第163至164 頁），雖記載被告王永、張坤煌、吳金山於103年4月15日已 查訪，於103年6月15日查訪王永，該員目前在家務農，生活 收入尚可，與鄰居互動良好等情，實則均係查訪未遇、103 年6月15日更係於出門查訪前在紀錄上先打好一般性文字， 為證人黃君揮結證在卷(原審卷一第205頁)，與查訪實情不 符，不足動搖上開認定，亦併敘明。
(三)被告嚴上山於103年9月2日登記103年雲林縣○○鄉○○○○ 選舉第0選舉區選舉，於103年9月30日經審查通過為候選人 ，於103年11月23日公告等情，有103年○○○○○○選舉候 選人登記概況彙總表、雲林縣選舉委員會104年2月25日雲選 一字第1040000305號函可佐(警一卷第41頁、原審卷一第88 頁）；又被告王永、張坤煌、吳金山至103年11月29日投票 日前20日之戶籍機關編定選舉人名冊之統計截止日，仍未遷 出上開戶籍，因之經○○戶政事務所承辦公務員實質審查無 訛後，據以編造系爭第00屆○○○○選舉第○選區選舉人名 冊，經選舉委員會備查公告確定，取得選舉人投票權資格， 並於103年11月29日投票日前往投票等情，亦有103年第00屆 ○○○○○○選舉臺灣省雲林縣選舉人名冊在卷可佐（警11
68卷第39至40頁），而以遷徙戶籍之方式，使投票權人虛偽 增加，使選舉生不正確之結果，均屬無疑。
(四)按「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公 職人員選舉各該選舉區之選舉人」，公職人員選舉罷免法第 15條第1項定有明文；經查：被告王永、張坤煌、吳金山自 承未實際居住於遷入戶籍之○○00號，並經共同被告嚴上山 於警詢中供證：「吳金山、王永、張坤煌他們3人是基於朋 友情誼，自己遷入戶籍要來挺我選舉」(警1168號卷第3-4頁 )、於偵查中供證：他們知道我要參選，他們自己說要將戶 籍設在我住處(選偵95號卷第26頁)，且被告王永、張坤煌、 吳金山均供稱：此次遷移戶籍係由王永辦理，經過嚴上山同 意，將3人戶籍遷入嚴上山所有之○○00號等語（選他卷第7 0至71、77、95頁，原審卷一第70至71頁），其等遷入時間 均在103年4月3日，距離○○○○選舉尚有7個月餘，足以使 其3人取得該次○○鄉○○○○選舉之投票權；又依卷附103 年雲林縣○○鄉○○○○選舉第○選舉區候選人在各投開票 所得票數一覽表（選偵95號卷第41頁），系爭第00屆○○○ ○選舉第○選區選舉投票人數共僅3863人，參選人數僅3人 ，此種小規模之區域選舉，易以人為操縱方式影響選舉結果 ，則被告王永、張坤煌、吳金山、嚴上山，為使嚴上山當選 ○○○○，以虛偽遷移戶籍取得投票權而為投票之意圖，至 為明確。
(五)被告嚴上山並與張坤煌、吳金山聯名出具委任（同意）書， 各提供戶籍謄本、張坤煌及吳金山之身分證件委任王永，辦 理王永、張坤煌、吳金山，各自選區外之戶籍，虛偽遷入至 嚴上山提供之上開戶籍內，乃由被告嚴上山、吳金山、張坤 煌各透過被告王永之間接聯絡，各自分擔虛偽遷徙戶籍行為 之一部，而具犯意聯絡及行為分擔，亦屬無疑。(六)被告王永、張坤煌、吳金山均辯稱：伊等均基於工作方便而 遷徙戶籍、並不知戶籍地為嚴上山房子、因戶籍地不夠居住 而實際住於附近○○村○○0之0號(下稱○○0之0號)，與被 告嚴上山均辯稱並無遷移戶籍使嚴上山當選之犯意云云，惟 查：
1.被告王永、張坤煌、吳金山亦未繼續居住於○○0之0號一情 ，論駁如下：
⑴被告嚴上山供證稱：王永、張坤煌、吳金山偶爾來時，會住 在○○0之0號的○○○○○○我的服務處裡(選偵卷第26頁) ，與證人即吳璟程(○○村○○○○○○顧問、總幹事)結證 稱：○○0之0號係○○村○○○○○○自102年7月迄104年2 月間所設服務處，伊擔任協會顧問時，該處並無六、七十歲
老太太居住，伊一周進去該處六天，除有事外出，均在服務 處，王永、張坤煌、吳金山曾在103年間至該處約三次以上 、三次是三天、有時住一晚即走(原審卷一第184-185頁、本 院卷第405頁、第407-408頁)，證人吳照慶(○○村○○○○ ○○理事)結證稱：伊一周至協會辦公室約一、二次或二、 三次，王永、張坤煌、吳金山久久來一次等語(本院卷第384 頁)，以被告嚴上山、證人吳璟程、吳照慶為平常工作於該 處之人，均供證僅偶爾見該三人至該處居住，其供證極具可 信性。
⑵況依被告張坤煌稱：○○0之0號該處是三層樓，我們住在一 樓2、3個房間中一間（選他卷第91至92頁），依被告吳金山 稱：該處是兩層樓，我們住在一樓2個房間中的一間，另一 間是嚴上山房間，是一個6、70歲老太太睡的云云（選他卷 第89頁），被告王永稱：○○0之0號裡面只有一個房間，與 張坤煌、吳金山同睡(選他卷第95頁)，依卷附該處建物照片 (原審卷一第239至240頁)，該處實為一平房，有二房間，並 非2、3樓以上建物，就樓數、內部格局之描述，顯有錯謬， 難以憑信其繼續居住於該處。
⑶至於證人吳國輝(附近機車行老闆)結證稱：有在路上看過王 永、張坤煌、吳金山，但時間及次數忘了等語(本院卷第386 頁)，證人吳玉堂(○○村○○)結證稱：伊較常見過王永、 見過吳金山、未曾見過張坤煌，他們住在嚴上山舊宅即○○ 00號等語(本院卷第394至395頁)，證人吳美麗(嚴上山小孩 保母)結證稱：曾在103年12月29日選舉之前二至三年，見過 王永、張坤煌、吳金山四至五次等語(本院卷第402頁)，或 未證述繼續居住於○○0之0號、或證述居住於○○00號悖於 事證、或目睹時間已在遷入戶籍之前，均不足為有利被告之 認定。
⑷至於警員實地查訪時曾有一度遇被告王永，有證人即警員洪 士哲證稱：我查訪時在○○00號沒看到人，但因為○○0之0 號是○○○○○○，若找不到人我就會去○○0之0號找，當 天有看到被告嚴上山和兩三個人，有看到王永，王永說他也 會去住○○00號（原審卷一第170、173、176頁）等語，亦 僅足證王永偶然出現在○○0之0號，況被告王永並無可能實 際居住在○○00號，卻於查訪當時向警員稱「也會住00號」 云云，顯有虛報實際居住情形以掩飾虛偽遷籍，亦不足為有 利被告認定。
2.被告王永、張坤煌、吳金山雖均以工作方便為由，自選區外 戶籍遷入○○00號云云（選他卷第82至83頁、88至89頁、70 至74頁）云云，惟查；
⑴所稱「工作方便」，係指從事何種工作、在何處工作，供述 前後不一；查被告【王永】或稱：伊擔任臨時工，在○○鄉 ○○路工作（選他卷第82頁至第83頁）、或稱：在○○糖廠 旁邊做整地工作、在○○砍竹子（選他卷第95頁）。被告【 張坤煌】先後稱：103年經王永介紹在資源回收公司做2天（ 選他卷第77頁）、103年在○○工作2、3天（選他卷第78頁 ）、受僱於王永砍竹子1天（選他卷第92頁），後改稱：資 源回收我做3、4天，砍竹子我做2天（原審卷第69頁）。被 告【吳金山】則稱：在○○鎮從事散工，拆鐵皮屋、撿拾回 收物（選他卷第88頁至第89頁）。然而依其等所述，工作皆 屬短期，並無持續受僱定居之必要或計畫。
⑵被告王永又稱：伊在外面工作，出去要臨檢，如果做臨時工 ，人家問哪裡人，同鄉就會叫你去做云云（原審卷一第66-6 7、69頁）；惟依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7 條規定內容觀之，警察機關得在公共場所或合法進入之場所 施以臨檢，以具合理懷疑為發動之門檻，且以查明被臨檢人 之身分為原則，與被臨檢之人有無在被臨檢處戶籍無涉，縱 有核對證件確認身分之需，與戶籍地在何處並無關聯；況依 卷附遷入戶籍登記申請書所示(警1181號卷第19、21、26頁) ，被告王永、張坤煌、吳金山遷入嚴上山戶籍之前，原係各 自臺北市○○區、嘉義縣○○鎮、新北市○○區遷入，實際 工作居住地點與戶籍地皆不相合，所稱為臨檢而遷戶籍云云 ，顯係飾卸；此外，依社會通念，因同鄉情誼而介紹工作之 情，或源自家族、故鄉同源親誼，要與身分證上登記之戶籍 地無關，所辯均無足採。
3.又被告王永、張坤煌、吳金山偶爾入住之○○0之0號，原為 ○○村○○○○○○服務處，於選舉之前改成被告嚴上山競 選○○○○服務處、與○○00號在同條路上相距幾百公尺， 為證人洪士哲、吳照慶證述可按(原審卷一第172、174頁、 本院卷第382頁)，被告王永且接受被告嚴上山、張坤煌、吳 金山委託辦理遷籍至○○00號，被告王永顯知悉○○00號為 被告嚴上山戶籍，則被告張坤煌、吳金山隨同被告王永至嚴 上山服務或競選之○○0之0號處數次居住，而未至遷入戶籍 處居住，對遷入戶籍處為被告嚴上山戶籍處，當無不知之理 ，其等辯稱不知遷籍處為被告嚴上山戶籍云云，自無足採。 4.被告嚴上山辯稱該三人係因工作關係要報戶口而遷籍、並安 排三人住處云云，既與警偵時供承：被告吳金山、王永、張 坤煌三人係基於朋友情誼，自己遷入戶籍要來挺我選舉等詞 不符，顯係臨訟飾卸；且以被告嚴上山擔任○○○○○○理 事長、並競選○○○○之社會經驗，對於工作而偶爾居住數
次之情形，殊無大費周章，提供自己祖厝供未居住之他人隨 意設籍，所辯並無可採。
(七)被告嚴上山及辯護人辯以：上開遷籍之日，伊尚未登記為候 選人、亦未表態參選，依公職人員選舉罷免法第三章選舉、 第三節、第24條至第34條規定，須經登記、資格審定、公告 程序始為候選人，依罪刑法定主義、明確性原則，禁止擴張 解釋，尚非刑法第146條第2項所稱之候選人云云： 1.按刑法採罪刑法定主義，不容比附援引、任意擴張，而派生 「明確性原則」，使受規範者可能預見其行為之法律效果， 以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障 規範目的之實現。但法律規定使用之概念文義不明或多義時 ，司法院大法官歷來解釋，認為意義依法條文義及立法目的 ，如非受規範者難以理解，並可經由司法審查加以確認，即 與法律明確性原則無違（司法院釋字第432號、第491號、第 521號、第594號、第602號、第617號及第623號解釋參照） 。
2.「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職 人員選舉各該選舉區之選舉人。前項之居住期間，在其行政 區域劃分選舉區者，仍以行政區域為範圍計算之。但於選舉 公告發布後，遷入各該選舉區者，無選舉投票權」、「候選 人登記，應於投票日二十日前公告，其登記期間不得少於五 日。但鄉（鎮、市）民代表、原住民區民代表、鄉（鎮、市 ）長、原住民區長、村（里）長之選舉，不得少於三日。」 ，公職人員選舉罷免法第15條、第38條第1項第2款各有明文 ，依此選舉法制時程設計，候選人開始登記參選時間，距投 票日往往僅二月餘；如意圖虛偽遷籍、使某特定候選人當選 ，必於公告選舉人名冊四個月以前，遷入該選區戶籍內，以 取得投票權；且刑法第146條第2項構成要件計有三部分，一 為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部 分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊， 經公告無異議而生效，行為人無須作為；僅第一部分及第三 部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶 籍之時，一旦基於支持某特定候選人之意圖，其遷籍之行為 ，已屬著手，著手之時，必然在選舉日四個月以前，該時尚 無候選人登記公告，當非指已登記之候選人，揆其立法規範 意旨，而僅得由遷徙者主觀上預見參選之候選人為已足；至 於公職人員選舉罷免法第24條至第34條係規定公職人員選舉 候選人之積極與消極資格、主管選舉委員會管理候選人名單 之流程等事項，乃是基於選舉事務之行政管理目的所設置之 法律規範，與刑法第146條第2項之規範目的在於選舉結果正
確與廉潔性，迥然有異；自不能猶拘泥於狹隘之文義解釋， 謂刑法第146條所謂之「候選人」，須以遷徙戶籍時，支持 經資格審查後公告之候選人為限，此乃合於明確性之解釋， 並無任意擴張，被告及辯護人謂違反明確性原則云云，自有 誤會。
3.又依我國選舉常情，有意參選之人，須提前在登記前，從事 宣傳、尋求選民支持，何時公開表態參選，事涉個人競選時 程規劃，或衡量財力來源，或評估支持者票源、甚或不法安 排他人遷入選區戶籍完成度等情形，始能於公開表態參選之 時，得一呼眾應之勢；尤其虛偽遷徙戶籍，事涉違法，更無 先公開表態參選引人注意，再糾眾違法遷徙之理；自不能以 遷徙戶籍之時，尚未公開表態參選，而謂該時並無虛偽遷徙 戶籍之意；是以，刑法第146條第2項所指「意圖使特定候選 人當選」，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，為指主 觀上預見特定人將參選特定選舉，為使該人順利當選而客觀 上虛偽遷徙戶籍者，即足當之；查被告固然於103年9月2日 始登記參選，然被告王永、張坤煌、吳金山於103年4月3日 遷入被告嚴上山戶籍內之時，係為支持其參選而遷入，業經 認定如前，顯於遷入戶籍前即已知悉被告嚴上山參選無疑， 與刑法第146條第2項「候選人」要件並無不符；至於或如證 人吳照慶、吳國輝、吳辜秋梅、吳玉堂、吳美麗均證稱：登 記前不知嚴上山要參選(本院卷第381、384、391、395、403 頁)、或如證人吳璟程證稱：伊在103年7、8月間才知道嚴上 山要參選(本院卷第406頁)，縱然屬實，與被告王永、張坤 煌、吳金山遷籍自其他管道知悉被告嚴上山即將參選，係屬 二事，前開所辯，亦無足採。
(八)綜上，本案事證明確，被告等犯行，均堪認定，應依法論科 。被告嚴上山雖曾聲請傳喚證人曾塗明、許山埜、陳文正、 吳有德、黃金明、黃恆夫(本院卷第128-129頁)，業經減縮 未聲請傳喚(本院卷第195頁)，被告王永聲請傳喚蔡阿山， 均於最後審理期日表明無證據請求調查或捨棄傳喚(本院卷 第430、431頁)，且事證已明，無調查必要，併予敘明。三、論罪
(一)核被告嚴上山、王永、張坤煌、吳金山前開意圖使特定人當 選，虛偽遷徙戶籍取得投票權而投票等所為，均係犯刑法第 146條第2項妨害投票正確罪。
(二)被告嚴上山與王永遷徙戶籍，將被告王永、張坤煌、吳金山 之戶籍遷入○○00號、進而經編列為選舉權人、取得投票權 進而投票，其等共同虛報遷入戶籍取得選舉投票權之數目雖 有多個，但係本於單一之使投票發生不正確結果而為數個遷
徙行為，所侵害選舉正確性及公正性、純正性之社會法益亦 屬單一，為實質上一罪，各僅成立一妨害投票正確罪。(三)按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為必要；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者 為限，有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙 犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立。查：被告嚴上山分別與被告王永、張坤煌、吳 金山彼此間有直接或間接之犯意聯絡，提供辦理遷移戶籍之 相關資料，推由被告王永辦理其與被告張坤煌、吳金山之戶 籍遷徙，並由被告王永、張坤煌、吳金山於投票日前往投票 ，有犯意聯絡及行為分擔，雖非於犯罪之每一階段均有參與 ，應論以共同正犯；又按刑法第146條第2項乃因身分關係成 立之罪，其犯罪主體須為因之而取得投票權而為投票之人， 然不並因此排除他人得依刑法第31條第1項前段規定，與該 選舉投票之人成立共同正犯。被告嚴上山雖無「以虛偽遷徙 戶籍取得投票權之選舉權人」之身分，與「以虛偽遷徙戶籍 取得投票權之選舉權人」身分之被告王永、張坤煌、吳金山 ，有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1項前段論 以共同正犯；且本院認上開因刑法第31條第1項前段規定， 論以正犯之被告嚴上山，相較於其他身分犯共同正犯之犯罪 情節，並未較輕微，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕 其刑，附此敘明。
(四)原審以被告王永、張坤煌、吳金山、嚴上山犯行明確，適用 公職人員選舉罷免法第113條第3項，刑法第28條、第146條 第1項、第2項、第41條第1項前段、第11條、第37條，論以 妨害投票正確罪，具犯意聯絡及行為分擔而依刑法第28條論 以共同正犯(原審漏未對被告嚴上山依刑法第31條第1項論以 共同正犯)，就數虛偽遷移戶籍行為，侵害法益單一而論以 一罪，復審酌被告嚴上山、王永、張坤煌、吳金山未坦承犯 行，自警詢及至偵審，一再互相附和供述，全無悔意之態度 ，被告嚴上山為○○○○選舉之候選人，與王永共謀虛偽遷 籍，致選舉生不正確結果，已害於民主選舉之公平本質甚深 ，其虛偽遷籍取得票數3票，不因與總得票數相較影響輕微 而認影響非鉅，其行為戕害選民自決之重大公益；被告王永 支持被告嚴上山參選，邀集他人違法虛偽遷籍，較個人單純 虛偽遷籍情狀戕害為廣；被告張坤煌、吳金山為支持被告嚴 上山而虛偽遷徙戶籍，均由被告王永安排指揮，且損害均僅 及於其等各自1票投票權，相較可責程度稍低；末考量被告
嚴上山高中肄業，於參選本次○○○○選舉前從事房屋買賣 、擔任○○○○○○理事長，具有相當受教育程度與社會聲 望，被告王永國小畢業，曾自己經營事業，後四處從事拆房 子零工，被告張坤煌國中肄業，從事拆房子零工，被告吳金 山未曾受教育等一切情狀，併依公職人員選舉罷免法第113 條第3項、刑法第37條規定，就被告嚴上山、王永、張坤煌 、吳金山分別量處有期徒刑1年、8月、6月、6月，且各宣告 褫奪公權3年、2年、2年、2年，就被告張坤煌、吳金山部分 諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，揆其認事用法無 誤(漏未論刑法第31條第1項，應予補充)，依法量刑亦屬妥 適。被告嚴上山上訴意旨略以：受王永之託覓屋遷籍，與參 選無關，遷籍時尚未表態參選、遷籍後始登記為候選人，並 非刑法第146條所稱候選人云云，另被告王永、張坤煌、吳 金山均以基於工作方便而遷籍、因戶籍地不夠居住而住於附 近○○0之0號，並無虛偽遷籍使嚴上山當選之犯意，亦不知 遷入嚴上山戶籍云云，均經本院論駁如前，其等據以指摘原 判決不當，均無理由，應予駁回。
(五)被告王永、張坤煌、吳金山辯護人雖請求宣告緩刑，惟被告 吳金山雖曾小中風，並非無法行動或自理生活，該三名被告 歷經警詢、偵審始終其避責飾詞，既無幡然悔悟，法紀觀念 亦屬淡薄，家境經濟亦未因之陷於困頓，尚乏暫不執行為適 當之情狀，所為宣告緩刑請求，不克准許。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告嚴上山與陳淑敏基於共同妨害投票正確 之犯意聯絡，由被告嚴上山提供不詳價值之禮盒予被告陳淑 敏作為謝禮，使被告陳淑敏將其原在新北市工作、實際上並 未住居在雲林縣之長女李芳瑜（另經檢察官不起訴處分確定 ）之戶籍，由原本之雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處（ ○○村屬○○鄉第一選區之範圍），遷入被告嚴上山所參選 之雲林縣○○鄉第○選區範圍內之○○村，使李芳瑜因此取 得該○○鄉第○選區○○○○會○○選舉之投票權（即俗稱 幽靈人口），以增加被告嚴上山之票源，使其得以順利當選 。後被告陳淑敏果向不知情之李芳瑜拿取身分證件，並於10 3年2月11日某時，前往○○戶政事務所，替李芳瑜辦理遷入 戶籍登記，且於同日19時46分許，以臉書(FB)私訊之方式， 告知被告嚴上山其已經將女兒之戶籍遷入○○村乙事。嗣雲 林縣選舉委員會果依○○戶政事務所之戶籍登記，將李芳瑜 編入103年11月9日雲林縣選舉人名冊並公告確定，李芳瑜且 於103年11月29日之第00屆○○○○○○會○○選舉投票日 前往投票，以此方法，使○○鄉第00屆○○○○○○會○○
選舉之投票發生不正確之結果，因認被告嚴上山、陳淑敏共 同涉犯刑法第146條第2項之妨害投票正確罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑 事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字 第128號判例意旨可參。
三、公訴人認被告陳淑敏、嚴上山涉犯上開犯行，無非以被告陳 淑敏警偵陳述、李芳瑜個人戶籍資料查詢結果、臉書私訊對 話翻拍照片等為其主要論據，被告陳淑敏、嚴上山堅詞否認 此部分犯行，被告陳淑敏辯稱：伊係為避免房屋戶籍空戶而 將其女李芳瑜遷入○○村住處，伊戶籍為農保而另在他處， 但平時伊與其夫、女兒即住於○○村住處；另因嚴上山係其 花店長期客戶，曾詢問其女戶籍之事，基於禮貌，始以臉書 私訊通知嚴上山其女已遷戶籍至選區內，禮物係因伊送被告 嚴上山小孩滿月禮，嚴上山回禮等語。經查：
(一)被告陳淑敏為雲林縣○○鄉○○村○○00○0號(下稱○○村 00之0號)之房屋所有權人，於103年2月11日辦理其女李芳瑜 戶籍，由雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處（○○村屬○ ○鄉第一選區之範圍），遷入雲林縣○○鄉○○○區○○○ ○○○村00○0號住處等情，為被告陳淑敏其供述甚明（選 偵卷第18頁），並有戶籍資料查詢結果、建物及土地所有權 狀影本可稽(選他卷第8頁、本院卷第139至141頁)；而該址 於遷入前平時有人實際居住、內有客廳及供睡覺房間三間等 情，亦經證人即管區警員黃君揮結證在卷(原審卷一第207頁 )，復與警員查訪拍攝之○○村00之0號相片內容相符（原審 卷一第236至238頁），堪先認定。
(二)證人李芳瑜於103年2月遷籍至○○村00之0號住處之前，即 至該址與其母陳淑敏同住、係因自台北辭職返家而遷籍一情 ，業經被告陳淑敏供稱：伊女兒李芳瑜至103年2月已在台北 工作1年，因伊先生口腔癌開刀，乃要求女兒不要做了，回 來幫忙開花店，伊在○○村00之0號住了4、5年，李芳瑜有 休假時就會回來住等語（原審卷一第82頁反），核與證人李 芳瑜證稱：我是103年10月22日回到雲林與父母同住，幫我 媽做事，之前戶口在雲林縣○○鄉○○村○○00號，是我爺
爺奶奶的住處，我以外其他的家人因為農保必須同戶，不能 換戶口，只有我沒有農保問題，我媽媽就叫我遷入有家人實 際居住的西井00之0號(選他卷第54頁、選偵95卷第16頁)， 證人即管區警員黃君揮結證稱：查訪時陳淑敏開門，陳淑敏 女兒在內、感覺就好像他家等語相符(原審卷一第207頁)， 此外，依前開查訪照片所示，確有供睡覺房間三間在內，與 被告陳淑敏證稱李芳瑜於遷籍之前已實際居住於西井00之0 號，互核相符，堪可採信。
(三)檢察官雖主張被告陳淑敏將李芳瑜之戶籍遷徙後，以私訊告 知被告嚴上山「理事長，謝謝你送的禮物，感恩」、「理事 長您好，今天我已經將我女兒戶口遷到○○村」，並提出臉 書私訊對話翻拍照片2張、選舉人名冊為證，認被告嚴上山 與被告陳淑敏有虛偽遷徙李芳瑜戶籍之聯絡、並前往投票云 云。惟查：
1.依卷附私訊翻拍照片(附於警卷第一第11、12頁)，「理事長 ，謝謝你送的禮物，感恩」、「理事長您好，今天我已經將 我女兒戶口遷到○○村」二則私訊對話，雖前後相連，然實 際上分係103年1月21日、103年2月11日傳送，相隔約二十日 ，斷不能逕認被告陳淑敏為其女李芳瑜遷徙戶籍，與收受被 告嚴上山禮物間，有何對價關聯。