臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度重上更(二)緝字第4號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭蜜修
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院86年
度訴字第35號中華民國87年2月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署85年度偵字第4376號），提起上訴，前經
判決後，經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭蜜修部分撤銷。
鄭蜜修共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、謝志村（經本院以94年度重上更㈡緝字第36號判決判處有期 徒刑5月確定）為謝志村代書事務所之負責人，鄭蜜修為謝 志村之妻，並在事務所協助代書業務，2人於民國82年7月間 ，受吳芸慧之委託以吳芸慧所有坐落彰化縣○○鄉○○段○ 0000地號土地應有部分2分之1及吳芸慧之兄吳舜麟所有同地 段第1035地號土地全部代為辦理設定抵押權登記，以便向謝 志村所代尋之金主王碧雲、許張箱借款新臺幣（下同）7百 萬元，吳芸慧與吳舜麟於借款時並書立切結書表示：「若於 60日內無辦法清償及繳納利息者，本人（即吳芸慧、吳舜麟 ）願將上列土地（即下述土地）及建物房屋，無條件由代書 代理辦理移轉過戶給債權人取得..。」並將該切結書交謝志 村、鄭蜜修收執，嗣因吳芸慧超過期限無法如期清償本息， 而因前述之土地係屬農地，無法辦理登記予債權人王碧雲、 許張箱2人，謝志村、鄭蜜修竟共同基於行使業務上登載不 實文書及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知吳芸慧、 吳舜麟與陳鐘輝間，並未有確實之買賣關係，於徵得有自耕 能力之陳鐘輝同意後，將吳芸慧所提供坐落彰化縣○○鄉○ ○段○0000地號土地應有部分2分之1，及吳舜麟所有坐落同 地段第1035地號土地全部，在其等代書業務上制作之土地移 轉登記申請書上不實記載有買賣之事實，再於83年5月26日 向彰化縣二林地政事務所，偽以買賣之名義申請辦理移轉登 記予陳鐘輝，嗣又明知陳鐘輝與楊東間亦無實際之買賣關係 ，同亦於土地移轉登記申請書上不實記載後，再於84年4月 17日將同段第1035地號土地，偽以買賣之原因申請辦理移轉 登記予楊東，再於84年10月26日，於土地移轉登記申請書上 不實記載後，將上開第1035地號土地再偽以買賣為名，申請
辦理移轉登記予薛王端，又於84年10月26日，再於土地移轉 登記申請書上不實記載後，將同段第1285地號土地應有部分 2分之1偽以買賣之原因申請辦理移轉登記予薛王端，且均持 向同前地政事務所辦理所有權移轉登記，使該管公務員先後 於83年6月10日、84年4月18日、84年11月3日，將上開不實 之買賣事項登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，足以 生損害於地政機關對土地登記管理之正確性。
二、案經吳芸慧訴由法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法 在訴訟程序方面作了大幅度之修正，立法者為因應此一變革 ，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法 院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應 如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國 92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級 法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結 之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序， 其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力 不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費， 本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院 於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含 相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起 上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為 證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，… 」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法 院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含 警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於 審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯 論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行， 依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟 程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決 違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審 理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程 序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形 ，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其 例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查 中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事訴訟法施行法第7條
之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第 159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之 規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年台上字第 5603號判決意旨參照），先予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告於本院依法 調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告 並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第85頁反面至88 頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證 據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之
其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或 公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序， 自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭蜜修固坦承於犯罪事實一 所示時地在其夫即同案被告謝志村所經營之謝志村代書事務 所內協助同案被告謝志村處理代書相關業務等情不諱，惟矢 口否認犯共同連續使公務員登載不實文書、行使業務登載不 實文書等犯行，辯稱：犯罪事實一所載吳芸慧、陳鐘輝辦理 所有權移轉登記這件我不知道，都是同案被告謝志村在處理 的，向地政事務所的跑件都是謝志村跑得比較多，我1年大 概只跑1、2次云云。
二、惟查：
㈠上開告訴人吳芸慧向被告與同案被告謝志村借貸金錢未還後 ，由被告及同案被告謝志村將告訴人吳芸慧及其兄吳舜麟所 有附表二編號1、2所示土地偽以買賣為原因過戶與陳鐘輝， 再分別輾轉過戶與楊東、薛王端等情，已經告訴人吳芸慧於 調查站詢問、偵查及審理期間指證述明確。茲摘要其各該次 筆錄如下：
⒈告訴人吳芸慧於調查站詢問時指證稱：82年6、7月間，我因 經濟財務狀況不佳，..董錫宏帶我去謝志村代書事務所找謝 志村、鄭蜜修商量借貸事宜，謝志村要求我向他借貸，以償 還先前我土地第一、二順位之抵押借款，好讓他能夠排在第 一順位的抵押權，同時要求我需將土地所有權狀質押在他事 務所，並簽下空白的土地買賣契約書及7百萬元的本票。.. 到了83年6月中旬，我發現新光段1035、1285地號土地產權 均已遭謝志村、鄭蜜修、董錫宏盜賣移轉給陳鐘輝名下（見 法務部調查局卷第63頁反面至65頁）。
⒉告訴人吳芸慧於偵訊時指稱：是董錫宏介紹我認識謝志村， 鄭蜜修是謝志村代書的秘書，我錢也都是拿給她，也是她寫 的（見85偵4376卷第122頁反面至123頁）。 ⒊告訴人吳芸慧於原審審理時指稱：我沒有同意於83年6月10 日將新光段1285及1035地號土地過戶給陳鐘輝，我不認識陳 鐘輝（見原審卷第110頁），83年6月10日謝志村將新光段12 85、1035地號土地過戶給陳鐘輝，所需用的權狀及印鑑證明 在82年第1次借貸時就被他扣留在他那邊，印章也是留在他 那邊直到設定登記完畢才拿回來，82年的切結書是我簽名的 ，但內容不是我寫的，83年切結書是1285、1035地號土地被 他過戶後，謝志村同意再借我30萬元，並答應找其他的金主
，且要將上開土地過還給我，才又寫的（見原審卷第201頁 反面、202頁），借錢時所寫的切結書上載若無法清償，即 以土地過戶清償，是對方（謝志村、被告）要求說要寫給金 主看的（見原審卷第301頁），於本院前審時指稱：（鄭蜜 修有無參與？）我實際上就如狀紙所載，..他們2個人（謝 志村、鄭蜜修）也未對我說明90萬元是包括哪些費用（見上 訴審卷第159頁），他們說金主不再借錢給我，要我寫切結 書給他，否則金主不同意延期，我就寫切結書，他拿給金主 看，2個月以後再找其他金主借錢給我（見上訴審卷第159頁 反面），第1份切結書是空白的，要我用以前的貸款轉向王 碧雲及許張箱借，設定第一順位抵押權，然後向銀行辦理抵 押貸款，當時如此約定，但謝志村卻將之辦理移轉登記給陳 鐘輝（見上訴審卷第174頁反面至175頁），第2份切結書時 ，他們說2個月內要再轉給其他的金主，但他們都沒有再跟 我轉，我有付利息給他們，他們都說沒有，我付利息時鄭蜜 修也有在場（見上訴審卷第176頁反面至177頁）。 ㈡被告及同案被告謝志村將告訴人吳芸慧所有附表二編號1、2 所示土地屢以買賣為原因辦理過戶，實際上並無買賣關係存 在，亦經同案被告謝志村、證人陳鐘輝、楊東、薛王端、王 碧雲、許俊介等人證述明確。茲摘要其等筆錄如下： ⒈同案被告謝志村於偵訊時坦承：吳芸慧、陳鐘輝的土地買賣 由我辦理，陳鐘輝沒有向吳芸慧買土地，當初因吳芸慧欠錢 ，債權人沒有自耕能力證明，而陳鐘輝有自耕能力，有經過 陳鐘輝同意才過給他（見85偵4376卷第88頁正反面、101頁 正反面、120頁反面）。
⒉證人陳鐘輝於調查站詢問時證稱：我不認識吳芸慧，也沒有 在93年5月間向吳芸慧購買附表二編號1、2所示土地，這是 謝志村、鄭蜜修夫婦及董錫宏假借偽造我的名義辦理土地登 記過戶，實際我本人並未購買前述土地（見法務部調查局卷 第71頁反面）。於偵訊時證稱：我有向謝志村等借錢，所以 放印章在那邊，印鑑證明及印章均放在那裡，他辦理過戶我 均不知道（見85偵4376卷第21頁反面）。於原審審理時證稱 ：我在82、83年間向謝志村借了1千多萬元，但我沒有向吳 芸慧購買附表二編號1、2所示土地，謝志村也沒有跟我說過 戶之事（見原審卷第229頁）。
⒊證人楊東於調查站詢問時證稱：董錫宏是我女婿，我記得大 城鄉有農地要賣，我準備了182萬元交給董錫宏，由他全權 處理買賣農地事宜，我並未予以過問，並過戶在我名下（見 法務部調查局卷第84頁）。
⒋證人薛王瑞於偵訊時證稱：我是附表二編號1、2所示土地之
所有權人，我有同意將名字借給王碧雲去登記（見85偵4376 卷第120頁反面）。
⒌證人王碧雲於調查站詢問時證稱：82年6、7月間謝志村代書 向我表示吳芸慧要以土地質押借款，我跟婆婆許張箱共同出 資7百萬元，土地設定抵押840萬元，分別登記在我婆婆許張 箱及我名下；83年6月間，謝志村、鄭蜜修偷偷將吳芸慧所 有附表二編號1、2所示土地盜賣移轉給陳鐘輝，我並不知情 ，至於84年10月間上開2筆土地又過戶給我姊姊薛王端，是 因謝志村告訴我吳芸慧未繳利息，又找不到人，可依吳芸慧 83年6月間所書立之切結書，向吳芸慧請求過戶，我才經我 姊姊薛王端同意，以其名義登記為所有權人（見法務部調查 局卷第74頁反面、75頁）。於偵訊時證稱：我姊姊有自耕農 ，我沒有（見85偵4376卷第120頁反面）。 ⒍證人許俊介於偵訊時具結證稱：82年7月8日，我透過謝志村 借吳芸慧7百萬元，以附表二編號1、2、4所示土地做抵押， 當時以我太太王碧雲的名義設定840萬元抵押權，後來這筆 錢沒有還（見85偵4376卷第119頁反面）。於原審審理時具 結證稱：吳芸慧未清償7百萬元，我無自耕能力，所以由謝 志村先找一個人，先將農地移轉給他，後來才移轉給我妻妹 （應係妻姐即薛王端）（見原審卷第219頁）。 ⒎復有吳芸慧與吳舜麟於82年9月22日共同簽發面額90萬元、 到期日82年12月20日之本票1紙（見法務部調查局卷第22頁 ）、吳芸慧83年6月30日書立之切結書1份（見法務部調查局 卷第68頁）、王碧雲寄予吳芸慧催討利息之存證信函1份（ 見法務部調查局卷第69頁）、謝志村84年3月25日收到吳芸 慧39萬元之收據1份（見法務部調查局卷第70頁）、土地登 記申請書、土地增值稅免稅證明書、印鑑證明、土地所有權 狀、土地登記簿謄本（見85偵4376卷第28至55頁）、吳芸慧 與吳舜麟於82年7月8日共同簽發面額700萬元、到期日82年 10月6日之本票1紙（見85偵4376卷第104頁）、吳芸慧、吳 舜麟於82年7月1日共同簽立切結書1份（見85偵4376卷第105 頁）在卷可資佐證。
㈢綜合上開告訴人吳芸慧、同案被告謝志村、證人陳鐘輝、楊 東、薛王端、王碧雲、許俊介上開證述內容，告訴人吳芸慧 所有附表二編號1、2所示土地，之所以以買賣為原因先後過 戶給陳鐘輝，再輾轉過戶與楊東、薛王端，均係因告訴人吳 芸慧積欠借貸款項未還，同案被告謝志村、被告始依告訴人 吳芸慧事先所書立之切結書，「無條件由代書代理辦理移轉 過戶給債權人取得」，輾轉將附表二編號1、2所示土地（農 地），過戶及輾轉過戶與具自耕能力之陳鐘輝、楊東、薛王
端，實則告訴人吳芸慧與陳鐘輝彼此間，陳鐘輝與楊東、楊 東與薛王端，或陳鐘輝與薛王端彼此間，均無任何買賣關係 存在，則堪認定。
㈣至陳鐘輝雖以其並不知道同案被告謝志村與被告有將附表二 編號1、2所示土地過戶至其名下，其並未同意云云。惟稽諸 同案被告謝志村與被告辦理附表二編號1、2所示土地移轉登 記事宜，非僅單次移轉，而係多次，在歷次辦理移轉過戶文 件中，屢屢需要陳鐘輝之印鑑章、印鑑證明及自耕能力證明 ，果非有陳鐘輝之同意配合，同案被告謝志村與被告當無可 能片面完成，再事前未徵得他人之同意，而任意將價值甚鉅 之不動產登記在他人名下，將來不能取回而發生糾紛之可能 性甚大，同案被告謝志村衡情亦無未經受移轉人之同意，而 擅將上開不動產移轉登記之可能，此由陳鐘輝於原審審理時 亦坦承：我向謝志村借錢用，印章有留在他那裡，且印鑑證 明他們說要幾張我就請幾張給他們，印鑑證明是被告向我拿 的，她說要幾張，我就拿幾張給她（見原審卷第230頁）， 證人即受僱謝志村代書事務所之職員林美慧於原審審理時亦 具結證稱：陳鐘輝與謝志村是好友，因為大城鄉新光段1285 、1035地號這兩筆地需有自耕能力證明才能移轉，吳芸慧說 要辦移轉，但未說要移轉於何人，由謝志村自己辦理，所以 謝志村找陳鐘輝辦移轉，陳鐘輝也同意。我只知道吳芸慧移 轉予陳鐘輝，其他的我不知道，陳鐘輝有拿印章、印鑑證明 給謝志村（見原審卷第245頁反面）等語可明，足見陳鐘輝 上開否認借用名義擔任附表二編號1、2所示土地之登記所有 權人，尚非可採。至楊東雖證述其實際有出資182萬元交由 董錫宏購買大城鄉農地，然並未提出相關資金來源證明，亦 與董錫宏於原審供稱：陳鐘輝的事我沒有參與（見原審卷第 317頁），於本院前審供稱：有關吳芸慧、吳舜麟之土地移 轉登記相關手續，我沒有參與（見上訴審卷第176頁）不符 ，則證人楊東證述其確實有支付買賣土地之價金，是否屬實 ，尚值存疑。是以，證人陳鐘輝證述不知道過戶、不同意以 其名義過戶，暨證人楊東證述其有以金錢購買土地等情，均 屬要無可採。
㈤被告辯解為本院不採之說明
被告雖辯稱：告訴人吳芸慧部分我都沒有參與云云。惟告訴 人吳芸慧已迭次指證其利息都交給被告，文件也是被告書寫 等語明確；證人陳鐘輝於原審審理時亦證述：我向謝志村借 錢用，印章有留在他那裡，且印鑑證明他們說要幾張我就請 幾張給他們，印鑑證明是被告向我拿的，她說要幾張，我就 拿幾張給她（見原審卷第230頁）；同案被告謝志村於原審
並坦承：被告在我所開設之代書事務所，所有代書業務她都 做，告訴人吳芸慧貸款有一些她有參與（見原審卷第72頁反 面、73頁）；再參諸同案被告董錫宏於調查站詢問時所供： 我係以日息8分（以月息計是2.4％）提供資金交由謝志村、 鄭蜜修夫婦放款，謝志村夫婦再以更高利息放款給借貸者， 每月再由謝志村夫婦向借款人收取利息交付給我，若借款人 無法支付利息，我們再找借款人談判，以雙方同意的價錢買 下借款人的土地、房屋，若談判不成則向法院聲請裁定拍賣 （見法務部調查局卷第26頁反面），被告於偵訊時亦坦承謝 志村做的事我都清楚（見85偵4376卷第101頁反面）。堪認 被告確實與其夫即同案被告謝志村共同經營放款之業務，於 借款人無力償還時，偽以買賣辦理過戶事宜，並由被告協助 同案被告謝志村處理部分代書業務，且本件移轉登記係緣吳 芸慧託同案被告謝志村借款而起，吳芸慧亦指稱有關借款之 事亦與被告接觸，陳鐘輝亦指證是被告說要幾份印鑑證明， 我就給她，足見被告與同案被告謝志村間就本案犯行確實有 犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱其並未參與告訴人吳芸慧過 戶部分，顯要無可採。
㈥綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可採。而 本案並無買賣之事實，被告與同案被告謝志村明知上情，卻 故意偽以買賣為由連續申請移轉登記，在其等業務上所掌之 文書予以不實記載，進而持該等不實文書持向地政機關依申 請將此不實之買賣事項登記土地登記簿上，自係使公務員登 載不實，足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性（ 惟此移轉既經吳芸慧、吳舜麟之概括授權並徵得陳鐘輝之同 意，自不生損害於吳芸慧、吳舜麟及陳鐘輝，此部分詳見下 述）。本件事證業臻明確。被告有行使業務登載不實文書及 使公務員登載不實文書之犯行，均堪認定。
參、新舊法比較適用
查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法條文已自95年7 月1日公布施行，其中與上開犯行有關之刑法第2條、第28條 第41條第1項均已修正，並刪除同法第55條後段、第56條等 規定。以下分別說明之：
一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正 後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定， 為「從舊從輕」之比較。
二、刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯。」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯。」足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正 犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，以修正後 規定較有利於行為人。
三、刑法第33條第5款由原先之「罰金：1元以上。」修正為「罰 金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」足見修正後刑法 第33條第5款之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新臺幣1 千元，以修正前規定較有利於行為人。
四、刑法第55條後段牽連犯及刑法第56條連續犯等規定於修正後 業已刪除，則依修正後規定，原本符合牽連犯、連續犯規定 者，只從一重處斷，修正後卻論以數罪併罰，以修正前規定 較有利於行為人。
五、修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金 。」再被告行為時之易科罰金折算標準，廢止修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日。則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑 為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算 1日，易科罰金。」被告所犯係得易科罰金之罪，經比較修 正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告 ，依刑法第2條第1項之規定，自應適用較有利於被告之修正 前刑法第41條第1項規定論處。
六、茲審酌被告本案之行為，無論依新法或舊法之規定，亦均屬 共同正犯，新法並無有利於被告之情形；另修正後刑法第33 條第5款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；修正 後刪除牽連犯、連續犯規定，而改論以數罪併罰，均較為不 利；修正後刑法第41條規定對被告較為不利。足見修正後規 定，並無較有利於被告之情形。是綜合比較新舊法結果，以 舊法較有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前 段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法 第28條、第33條第5款、刑法第55條後段、第56條、第41條 第1項前段等規定。
肆、論罪科刑部分
一、核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同 法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。
二、被告業務上不實登載後，再持以行使，其業務登載不實之低 度行為為行使之高度行為吸收，不另論以業務上登載不實文 書罪。
三、被告與同案被告謝志村彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
四、被告先後多次行使業務上登載不實文書犯行及多次使公務員 登載不實之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名， 顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均依修正前刑 法第56條規定各論以一罪。
五、被告所犯共同連續使公務員登載不實罪及共同連續行使業務 上登載不實文書罪間，具有方法、結果之牽連關係，為修正 前刑法所定之牽連犯，依修正前刑法第55條後段規定從情節 較重之共同連續使公務員登載不實罪處斷。
六、被告本案所犯之罪，雖係於96年4月24日以前所犯，然其於 中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7月16日施行前，業經 本院予以通緝（本院通緝日期為93年7月1日，有本院通緝書 附於本院卷第44至46頁可參），被告並未於96年12月31日以 前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 5條規定，不得援引該條例規定減刑，併予說明。七、復按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除 依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌 下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有 予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯， 是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事 項。」刑事妥速審判法第7條定有明文。查本案經告訴人吳 芸慧於85年5月3日於法務部調查局製作調查筆錄後，檢察官 於85年6月6日隨即開始偵查，於85年12月6日提起公訴，原 審於85年12月30日繫屬後，定期審理，密集傳訊重利相關證 人後，於87年2月26日宣判，檢察官、被告及同案被告謝志 村均不服提起上訴，本院上訴審定期審理後，密集傳訊證人 、告訴人後，於88年1月13日宣判，檢察官、被告及同案被 告謝志村均不服，向最高法院上訴，經最高法院90年4月26 日判決撤銷發回後，本院更一審定期審理，惟被告自90年6 月份起即已遷離原戶籍地，有送達證書、法務部戶役政連結 作業系統、彰化縣警察局田中分局90年6月22日田警刑字第 015437號函文在卷（見更一審卷第23、24、27、41頁）可按 ，經公示送達，於90年9月12日、10月3日、91年6月10日、7 月10日、9月11日合法傳喚均未到庭，有公示送達函稿、送 達證書、刑事報到單在卷（見更一審卷第46、48、52、60、
61、133、134、139、140、144、145、152、155、162、163 、165、166、172頁）可參，審理終結後於91年9月25日宣判 ，被告於91年9月24日提出聲請狀陳明其目前遷居雲林縣斗 六市○○里○○路00號（見更一審卷第198至201頁），本院 更一審判決依其聲請狀載變更地址送達亦查無此人，有送達 證書在卷（見更一審卷第203頁）可按，檢察官、被告及同 案被告謝志村仍均提起上訴，經最高法院92年2月27日判決 撤銷發回後，被告迭經本院合法傳喚、拘提，均無正當理由 不到庭（見更二審卷第33、43、180頁），經本院於93年7月 1日發布通緝（見更二審卷第189至190頁），迄至105年4月 11日始緝獲到案（見本院卷第12至13頁），以上有各該卷宗 記載可明。被告屢不出庭，致使發布通緝始行到案，被告顯 有可歸責之事由，此屬被告個人事由所造成案件之延滯，此 項延滯所生之不利益，不應由國家承受，是以，本案自第一 審繫屬日起雖已逾8年，尚難認被告受迅速審判之權利已受 侵害且情節重大，而有予適當救濟之必要，本院認無援引該 條規定減輕其刑之必要。
伍、不另無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：
㈠被告與同案被告謝志村基於常業重利之犯意聯絡，於79年10 月間，因楊朝卿、謝麗珠夫妻需資金週轉，乃經董錫宏介紹 以彰化縣○○鄉○○段000○0地號等9筆土地為擔保，委託 被告與同案被告謝志村向金主調借現款，先於79年10月13日 為陳樹塗設定本金最高限額550萬元之抵押權，先扣除利息 及佣金百分之5後，實借475萬元，不計佣金，其1年利息高 達47萬5千元，即年利率10分之1，81年1月間，謝志村又以 同標的土地設定附表一編號2、3之抵押權，合計1千萬元， 除清償並塗銷附表一編號1之抵押權外，僅給付楊朝卿275萬 元，81年12月，設定附表一編號4之1千萬元抵押權而塗銷附 表一編號3抵押權，僅付楊朝卿50萬元，即自79年10月至81 年12月不到3年期間，利息及佣金高達4百萬元，被告與同案 被告謝志村2人即以此取得與原本顯不相當之高利（如附表 一編號1至4所示），迄84年10月間，被告與同案被告謝志村 因見楊朝卿夫婦支付已陷困難，可能無法給付積欠之本金及 利息，為確保其等代為向蕭秀春、蕭鄭阿想調借之款項，及 自己所持有之楊朝卿夫婦所簽發票據能獲得支付，竟共同基 於概括犯意聯絡，未經楊朝卿夫婦同意，擅自利用楊朝卿夫 婦前為委託辦理抵押權登記，而事先填妥之空白抵押權設定 契約書及所留存之印鑑證明書、所有權狀等，先後偽造抵押 權設定契約書，將謝麗珠所有坐落彰化縣○○鄉○○段000
○000○0地號土地暨其上建物，建號第545號，門牌：同右 鄉和豐村6號巷156號房屋，設定2百萬元之抵押權予不知情 之蕭秀春，將楊朝卿所有坐落同右地段922之1、之2、之3、 923、923之1、之2、之3地號土地，設定1百萬元之抵押權予 不知情之蕭鄭阿想，又將謝麗珠及楊朝卿所有之前開土地及 房屋，設定5千萬元之抵押權予鄭蜜修，並先後於84年10月 17日及同年12月12日持向彰化縣北斗地政事務所辦理登記， 使該管公務員將此不實之事項，分別於同年10月19日及12月 14日，登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，均足以生 損害於地政機關對土地登記管理之正確性及謝麗珠、楊朝卿 之權益（如附表一編號16至18所示）。
㈡被告與同案被告謝志村又於82年9月間，利用吳芸慧急於用 錢之機會借予50萬元，由吳芸慧以大城鄉新光段551及552地 號土地，設定90萬元之抵押權予蕭秀春，3個月後吳芸慧另 向人借錢還清，被告與同案被告謝志村以此取得與原本顯不 相當之重利40萬元。
㈢被告與同案被告謝志村又未經吳芸慧、吳舜麟及陳鐘輝之同 意，偽造土地買賣契約書辦理上述吳芸慧、吳舜麟土地之所 有權移轉登記。
因認上開部分，被告與同案被告謝志村均涉犯刑法第216條 、第210條之行使偽造私文書罪嫌（指㈠㈢部分）、第215條 業務登載不實文書罪嫌、第214條之使公務員登載不實文書 罪嫌（均指㈠部分）及（修正前）同法第345條之常業重利 罪嫌（指㈠㈡部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例可資參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為 目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資 審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明 以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第
1531號判決要旨參照）。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於 公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證 人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被 告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴 追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄 弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、 陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查 其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔 保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院 94年度台上字第3326號判決要旨參照）。又刑事訴訟法第16 1條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例 揭櫫甚詳。
三、復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須