臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第46號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭國峯
被 告 逄晙邦
余宗鏻
蘇彥翔
蕭淯謙
上一被 告
選任辯護人 歐翔宇律師
上列上訴人因被告等妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院10
4年度侵訴字第35號中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵續字第58號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、丙○○透過「Say-Hi」網路交友軟體結識代號3350–102140 之女子（民國87年11月間出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ○），其於102年11月28日晚上11時許經巫孟凌以Line電話 告知並向甲○確認後，明知甲○斯時係14歲以上未滿16歲之 女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意， 分別於102年11月29日凌晨0時許及同日上午7時20分許丙○ ○出門上班前某時，在苗栗縣○○鄉○○村○○○00號住處 （下稱丙○○住處）3樓房間內，未違反甲○之意願，以將 其陰莖插入甲○陰道之方式，先後對甲○為性交共2次。嗣 經警方於102年12月13日下午2時許，在苗栗縣頭屋鄉台72線 東西向快速公路往頭屋方向之全家便利商店後方，尋獲自同 年11月26日起離家，經甲○之父（代號3350–102140A，真 實姓名年籍詳卷）報案失蹤之甲○後，循線查獲上情。二、案經甲○及甲○之父訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，檢察官、被告丙○○於本院準備程序時對下述 所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第52頁 反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為 本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證 據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○於本院 亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依 法自得作為證據。
二、上揭犯行業據被告丙○○於本院準備程序及審理時認罪而坦 承不諱（本院卷第65頁反面、第92頁），核與證人即告訴人 甲○於警詢、偵查及原審審理時就此部分證述之內容，以及 證人巫孟凌於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（原 審卷第128至129頁、第132頁、第153至157頁、第170至171 頁、偵1585卷第8至14、20、35至40頁），而告訴人甲○係 87年11月間出生，於案發時係14歲以上未滿16歲之女子，亦 有苗栗分局性侵害案件真實姓名年籍對照表1紙在卷可證（ 偵1585卷彌封袋），並有被告丙○○住處照片10張（偵1585 卷第23至28頁）、內政部警政署刑事警察局103年6月17日刑 鑑字第1030500373號測謊鑑定書暨相關資料1份（偵1585卷 第56至68頁）存卷可資佐證。綜上，被告丙○○前開犯行， 事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告丙○○於知悉甲○年齡後先後2次未違反甲○之意願 對甲○為性交，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿 16歲之女子為性交罪。又刑法第227條第3項之罪，已針對被 害人之年齡設有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。 被告丙○○所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
四、公訴意旨雖另認被告丙○○除前開102年11月29日凌晨0時許 與甲○為性交行為1次外，於102年11月28日晚上9時許至102 年11月29日凌晨0時前某時，亦未違反甲○之意願，以性器 進入甲○性器之方式，另行接續對甲○為性交2次，因認被 告丙○○就此部分另涉有刑法第227條第3項之對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪嫌。惟查本件尚乏積極確切之證據 足認被告丙○○另行接續對甲○為性交2次之時間，係於102 年11月28日晚上11時許被告丙○○得知甲○實際年齡後所為 ，故本院無從認定被告丙○○就此部分主觀上具有犯罪故意 ，又因公訴意旨認被告丙○○此部分與前揭業經本院論罪科 刑部分（102年11月29日凌晨0時許與甲○為性交行為1次） 具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此 敘明。
五、原審認被告丙○○前揭2次與未滿16歲女子為性交等犯行， 事證明確，援引刑法第227條第3項、第51條第5款等規定， 並審酌被告丙○○案發時已滿34歲，並非年少欠缺智慮之人 ，於網際網路結識告訴人甲○，並於102年11月28日晚上11 時許得知告訴人甲○之真實年齡後，明知與告訴人甲○年齡 差距達19歲，且告訴人甲○為14歲以上未滿16歲之少女，竟 仍為滿足一己性慾，未克制自己之性衝動，對思慮未臻成熟 ，欠缺完足之性自主能力之告訴人甲○為性交，雖未違背告 訴人甲○之意願，仍對告訴人甲○之身心健康與人格發展造 成不良影響，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、自述二專畢 業之智識程度、在橡膠工廠上班、月入新臺幣2萬4千元、父 親退休、母親仍在工作、離婚育有2名子女之生活狀況（原 審卷第190頁）等一切情狀，各量處有期徒刑5月，並定應執 行刑為有期徒刑8月，經核原判決認事用法，並無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持。被告丙○○上訴之初雖仍否認犯行 ，惟其後已於本院準備程序及審理時認罪而自白犯行，從而 ，被告丙○○前揭所為上訴，為無理由，應予駁回。六、末查被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，本院考量 其因一時失慮，致罹刑章，犯後於本院準備程序及審理時終 知坦承犯行，且能積極與甲○及甲○之父達成和解，並已依 和解條件履行完畢，甲○之父於本院審理亦到庭陳述同意給 被告丙○○緩刑之機會（本院卷第91頁反面），並有105年8 月8日和解書1份存卷可稽（本院卷第70頁），堪認被告丙○ ○確有悔悟之心，其經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯 之虞，本院認對被告丙○○所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，並依刑法
第93條第1項第1款之規定諭知被告丙○○於緩刑期間付保護 管束，以啟自新。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告己○○、乙○○、丁○○等3人，明 知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，而被告戊○○已預見甲 ○可能係14歲以上未滿16歲之女子，詎被告己○○、乙○○ 、丁○○、戊○○等4人，各基於性交之犯意，分別於附表 所載之時、地，以附表所示之方式，對甲○為性交行為，因 認被告己○○等4人涉有刑法第227條第3項之對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（ 最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指 訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之 基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號 判例意旨參照）。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調 查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵 ，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無 瑕疵，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活 經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面 調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果 為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之 可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合 於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據（最高法院92 年度台上字第2984、5580號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告己○○、乙○○、丁○○及戊○○等4人涉 有前揭罪嫌，無非係以下列證據為論據：㈠被告己○○部分 ：被告己○○於警詢時及偵訊中之供述、告訴人甲○於警詢
時及偵訊中之指述、證人巫孟凌於偵訊時之證述、員警製作 之職務報告1份、刑案照片9張、告訴人甲○之照片共6張。 ㈡被告乙○○部分：被告乙○○於警詢時及偵訊中之供述、 被害人甲○於警詢時及偵訊中之證述、員警製作之職務報告 1份、刑案照片3張、告訴人甲○之照片共6張。㈢被告丁○ ○部分：被告丁○○於警詢時及偵訊中之供述、告訴人甲○ 於警詢時及偵訊中之指述、證人陳信宇於警詢時及偵訊中之 證述、告訴人甲○與證人陳信宇間之LINE對話紀錄1份、員 警製作之職務報告1份、刑案照片11張、告訴人甲○之照片 共6張。㈣被告戊○○部分：被告戊○○於警詢時及偵訊中 之供述、告訴人甲○於警詢時及偵訊中之指述、員警製作之 職務報告1份、刑事局103年3月6日刑生字第1030000045號鑑 定書1份、刑案照片8張、告訴人甲○之照片共6張。訊據被 告己○○等4人均堅決否認前揭犯行，被告己○○於原審辯 稱：伊不知道甲○未滿16歲，小孟有跟伊說甲○18歲，甲○ 說她在找工作，伊覺得甲○超過18歲，因為講話超成熟的等 語（原審卷第67、69頁），於本院辯稱：當時真的不知道甲 ○未滿16歲，她跟我說已經滿18歲等語（本院卷第19頁）。 被告乙○○於原審辯稱：伊跟甲○發生性行為時，不知道她 未滿16歲，伊有問甲○年紀，她說她成年，但是沒有跟伊說 她幾歲。伊也沒有預料到她未滿16歲，伊是被叫到警察局才 知道甲○未滿16歲等語（原審卷第46頁反面），於本院辯稱 ：是被叫到警察局才知道甲○未滿16歲，甲○當時有化妝， 不是打扮很樸素等語（本院卷第19頁反面）。被告丁○○於 原審及本院均辯稱：伊沒有跟甲○發生性行為等語（原審卷 第51至53頁、第184頁、第187頁、本院卷第19頁反面）。被 告戊○○於原審辯稱：伊當時看甲○外表，覺得她已經成年 了，伊沒有問甲○年紀，甲○也沒有講，甲○跟伊在網路上 沒有聊過幾句，也沒有跟伊講她幾歲，甲○外表裝扮行為舉 止都讓伊覺得她應該是滿18歲的人，所以伊沒辦法預見到她 是未滿16歲等語（原審卷第57至58頁），於本院辯稱：當時 不知道甲○未滿16歲，她外表像是18歲等語（本院卷第19頁 反面）。
四、關於被告己○○部分：
（一）被告己○○確有於附表編號1、2所示時、地，以附表編號 1、2所示之方式，未違反告訴人甲○之意願，先後對甲○ 為性交2次，為被告己○○所不爭執（原審卷第67至69頁 、第186至187頁），核與告訴人甲○證述之情節相符（原 審卷第157至158頁），並有被告己○○以電話及Line與告 訴人甲○聯絡之照片及其住處照片共9張附卷可稽（偵158
3卷第27至31頁），此部分事實固堪先認定。（二）惟被告己○○警詢供稱：（你是否知道甲○的真實年齡未 滿18歲？）當時伊有問她是否是學生，她說已經外面工作 了等語（偵1583卷第8頁）；103年4月11日偵查中供稱： 伊跟甲○認識時，巫孟凌跟伊說她已經滿18歲了，伊當時 沒有跟甲○聊天，巫孟凌也沒有跟伊說甲○跟伊認識時還 在念國中，甲○自己也沒有說等語（偵1583卷第41至42頁 ）；104年3月19日偵查中供稱：第1次見面要離開汽車旅 館時，伊有問甲○「妳不用讀書嗎」，她說她沒在讀書了 ，她在工作了，因為第1次見面不知道要聊什麼隨口問她 的，當時沒有想她是要上哪個階段的課，沒想那麼多，後 來伊在102年12月4日跟甲○見面前，有用Line問巫孟凌甲 ○幾歲，巫孟凌跟伊說甲○滿18歲了，伊會問巫孟凌甲○ 幾歲是因為伊與巫孟凌在汽車旅館結束，伊與甲○第1次 見面時，甲○跑過來要伊的Line，伊覺得很奇怪，伊跟甲 ○又不熟等語（偵續58卷第52至53頁）。是本件被告己○ ○警詢供稱告訴人甲○向其表示已經在外面工作，偵訊供 稱證人巫孟凌告知其告訴人甲○已滿18歲，尚無從由被告 己○○警詢、偵訊供述推認其主觀上明知或已預見甲○為 14歲以上未滿16歲之女子。
（三）又告訴人甲○於警詢證稱：伊不知道己○○知不知道伊的 年齡等語（偵1583卷第13頁反面）；103年3月11日偵查中 證稱：（己○○知道妳幾歲？）好像知道，因巫孟凌好像 有跟他說。巫孟凌是伊當時的好朋友，因巫孟凌有跟伊說 她有跟己○○說己○○當伊專屬炮友，可是沒有告訴伊己 ○○知道伊幾歲等語（偵1072卷第36頁）；103年4月11日 偵查中證稱：伊跟巫孟凌、己○○見面時沒有介紹自己在 哪裡唸書，伊印象中己○○在102年11月到102年12月4日 之間沒有問過伊念幾年級，伊覺得己○○在跟伊口交之前 應該知道伊幾歲，因為伊覺得巫孟凌會跟他說，伊沒有跟 巫孟凌說伊幾歲，伊沒有印象伊在102年10月初與巫孟凌 認識時巫孟凌有問伊幾歲，伊回答說伊18歲在找工作，好 像有又好像沒有，伊沒有印象伊剛認識己○○時，己○○ 有問伊是否學生，對於己○○說他不知道伊未成年伊沒有 意見，對於己○○說有問伊是否為學生，伊回答說已經在 外面工作了，伊沒有印象，伊與己○○見面時沒有穿過制 服或背過背包等語（偵1583卷第36至37頁）。依上揭告訴 人甲○之證詞顯示其並不知道被告己○○是否知悉其年齡 ，與被告己○○交談內容並未論及與年齡有關事項，亦無 穿著學校制服或攜帶學校背包等可據以判斷其年齡之衣著
、物品，雖表示證人巫孟凌可能會告知被告己○○其幾歲 ，但又表示不確定自己有無告知過證人巫孟凌年紀，故亦 無從依告訴人甲○上開證言為不利被告己○○之認定。（四）再證人巫孟凌103年4月11日偵訊時結證稱：己○○沒有問 過伊甲○的年紀，伊跟甲○、己○○見面時，沒有自我介 紹聊到幾歲，伊只有跟己○○說甲○是伊朋友，但他們有 無私下聊天伊就不知道，己○○沒有問伊甲○是否為學生 等語（偵1583卷第37頁反面）；103年9月11日偵訊時結證 稱：己○○認識甲○時，甲○跟己○○說她滿18歲，伊剛 認識甲○時她也跟伊說她滿18歲，後來伊知道A女15歲時 沒有跟己○○說，伊很少跟己○○聯絡，伊也不知A女跟 己○○有聯絡等語（偵1583卷第74頁）；103年12月10日 偵訊時結證稱：後來是快到甲○國曆生日時，伊有問她到 底滿幾歲，她跟伊說15歲，伊知道甲○國曆生日是因為甲 ○有在Line與臉書打卡提到生日，伊沒有跟己○○講甲○ 去年11月是要過滿15歲生日，那時伊還不知道，後面伊沒 什麼跟己○○聯絡，所以沒有跟他說，伊沒有己○○的 Line、臉書，只有微信，但沒有透過微信跟他說，因為伊 不知道己○○有跟甲○私下聯絡等語（偵續58卷第32頁） 。依前開證人巫孟凌之證述內容可知被告己○○沒有問過 伊告訴人甲○年紀，自我介紹時告訴人甲○自稱18歲，被 告己○○也沒有問到告訴人甲○是否為學生，伊知道告訴 人甲○年紀後也沒有跟被告己○○講，顯然亦無從依證人 巫孟凌之證言認定被告己○○在與告訴人甲○性交前即已 知悉或已預見告訴人甲○之實際年齡。
五、關於被告乙○○部分：
（一）被告乙○○確有於附表編號3、4所示時、地，以附表編號 3、4所示之方式，未違反被害人甲○之意願，先後對被害 人甲○為性交2次，為被告乙○○所不爭執（原審卷第46 至48頁、第187頁），核與被害人甲○證述之情節相符（ 原審卷第158至159頁），並有被告乙○○住處照片3張存 卷可憑（偵1072卷第25至26頁），此部分事實固堪先認定 。
（二）然被告乙○○警詢供稱：伊後來為警製作筆錄時才知道甲 ○未成年等語（偵1072卷第18頁）；103年4月28日偵訊時 供稱：（知道甲○幾歲嗎？）大家聊天時，有聽到大家說 甲○滿18了。（甲○看起來像滿18嗎？）像。（怎麼說？ ）她那天有化妝。（除化妝外，甲○哪裡看起來像滿18歲 ？）身材發育，還有甲○說的話題比較成熟等語（偵1072 卷第44至45頁）；104年4月15日偵訊時供稱：（你都沒有
問甲○為何不用去上學？）那時候是下午6、7點時。（所 以是下課了？）應該吧。（甲○當時是念國中、高中還是 大學？）我不知道。（下課，總要有課可以上吧，是上什 麼課？）聊天時伊問甲○幾歲，甲○說她18歲。（為何聊 天會問甲○幾歲？）聊天正常伊都會問幾歲、做什麼工作 ，甲○說她沒有工作。（甲○說她18歲，你聽到反應？） 就想她18歲。（你都沒有懷疑？）沒有。（你有無問過己 ○○甲○幾歲？）沒有。（你從頭到尾都沒有問過己○○ 甲○幾歲？）沒有。（己○○會懷疑甲○幾歲，你都不會 懷疑？）印象中甲○看起來不像沒有滿18歲的樣子。（與 甲○交談過程中，從她講話的反應，你都沒有去懷疑她到 底幾歲？）沒有想這麼多。（你不覺得甲○的神情、講話 的樣子，其實還是看的出來是小孩子？）伊不覺得。（第 1次看到甲○時，你自己覺得甲○到底幾歲？）看到的話 伊覺得她就是18、19歲的樣子等語（偵續58卷第62頁）。 被告乙○○於警詢、偵訊既始終否認知悉或已預見被害人 甲○之實際年齡，自無從依其上揭供述據為對被告乙○○ 不利之認定。
（三）另被害人甲○警詢證稱：（乙○○是否知道妳的真實年齡 未滿18歲？）伊好像有跟他說過等語（偵1072卷第8頁） ；103年3月11日偵訊時證稱：（乙○○知道妳幾歲？）不 知道，伊沒有跟他說過。（乙○○知道妳念哪裡的學校嗎 ？）不知道等語（偵1072卷第35頁）；103年5月13日偵查 中證稱：印象中乙○○也知道伊幾歲，伊問乙○○說「你 覺得我幾歲」，乙○○說「17、18歲吧」，伊說「你就這 樣認為吧」，乙○○說「妳到底幾歲」，伊就說「15歲」 等語（偵1305卷第36至37頁）。另被害人甲○於原審審理 時結證稱：乙○○應該知道伊幾歲，因為伊有跟他講過， 在伊與乙○○第1次見面的時候，應該是在汽車美容那邊 ，伊有跟乙○○講伊15、16歲，伊不太記得什麼時候講的 ，但是伊記得有跟他講過，...伊印象中在乙○○房間有1 個朋友跟伊要Line還是幹嘛伊忘記了，然後乙○○說不要 這樣啦，人家年紀還小才10幾歲而已，15、16而已，印象 中乙○○載伊去他家，在房間的時候乙○○有問過伊幾歲 ，...伊印象中是在汽車美容裡面的時候，乙○○問伊幾 歲，伊好像回他「你覺得我看起來幾歲就幾歲」，然後乙 ○○跟己○○就一直笑，伊就也不知道要說什麼，之後就 沒有再問伊到底幾歲，但是伊記得伊有跟乙○○說伊差不 多應該未成年吧，伊記得伊有跟乙○○講過，伊後來有跟 他講，在汽車美容確實是這樣對話的過程，乙○○應該知
道，伊都有說到15、16了等語（原審卷第159頁、第165頁 、第173至174頁），本院審酌被害人甲○警詢、偵查及原 審所為之證詞均有差異，其歷次證詞前後矛盾而顯有瑕疵 ，尚無從僅憑被害人甲○單一且仍存有瑕疵之指訴，遽然 為不利被告乙○○之認定。
六、關於被告丁○○部分：
（一）起訴書雖認被告丁○○有為如附表一編號5所示之犯行， 然查證人即告訴人甲○於原審審理時結證稱：12月7日的 Line對話紀錄說剛剛不小心做了，應該是指另外1個，照 紀錄來看不是丁○○，...，伊去丁○○他家之前住在陽 明山莊綽號「賴賴」家中，伊有跟「賴賴」發生關係，伊 去丁○○家之前沒有跟他發生過性行為，因為去他家之前 伊都沒看過他等語（原審卷第161頁、第167頁反面、第 172頁），核與證人陳信宇於原審審理時結證稱：伊記得 甲○去丁○○家住的時間是12月8日，丁○○是在8號早上 去接甲○的等語（原審卷第140頁、第142頁反面）相符， ，佐以102年12月8日上午7時20分至10時4分之對話紀錄記 載「甲○：我是請蕭哥到陽明山莊載我，蕭哥知道嗎？陳 信宇：不知道。甲○：那知道聯合大學嗎？陳信宇：妳再 問他看看。甲○：喔。陳信宇：先忙姑丈出殯。甲○：沒 接。陳信宇：七點半才下班，寶貝要乖乖，我等這邊結束 再打給妳。甲○：嗯嗯。陳信宇：到了嗎？甲○：接到我 了喔。陳信宇：嗯。甲○：到他家了。」（偵1798卷第57 至58頁），足見被告丁○○確係在102年12月8日方將告訴 人甲○接到家中居住。基此，起訴書認被告丁○○於前1 天即102年12月7日有為附表一編號5之犯行，核與客觀事 實不符，尚無足採。
（二）另證人陳信宇與告訴人甲○102年12月8日中午12時13分至 12時45分對話紀錄記載「陳信宇：在幹嘛？甲○：怎麼了 ，我用電腦版的喔。陳信宇：是喔。甲○：恩恩。陳信宇 ：妳們在幹嘛？甲○：怎麼生氣，剛剛...，做了（12： 15）。陳信宇：嗯？如何？夠妳用吧？甲○：幹嘛這樣， 還好。陳信宇：我怕妳不夠呀，我還特地挑選過耶。甲○ ：哈哈。陳信宇：別讓他太累了，知道嗎？甲○：剛剛來 了第三次，哈哈。」（偵1798卷第58頁）。證人陳信宇於 原審審理時結證稱：「剛剛來了第3次」是好像有跟丁○ ○發生關係來3次，甲○傳的意思是跟丁○○發生關係3次 ，這是伊跟甲○Line聯絡談到A女跟丁○○發生關係等語 （原審卷第141頁反面），核與告訴人甲○於原審審理時 結證稱：上開對話紀錄是伊跟陳信宇講說伊有跟丁○○發
生性行為的通話紀錄等語（原審卷第172頁反面）相符， 足認被告丁○○確有在102年12月8日上午10時許告訴人甲 ○抵達其住處至同日中午12時15分間某時接續為3次性行 為。另證人陳信宇與告訴人甲○102年12月10日凌晨2時54 分至2時56分Line對話紀錄記載「陳信宇：有玩？甲○： 沒有，可是蕭哥拍照，我很不爽。陳信宇：拍什麼？甲○ ：我跟他做的照片，他拍胸部。陳信宇：剛剛？有臉嗎？ 甲○：我跟他的私密處在抽插的時候，沒有吧，我不知道 ，我不喜歡。」（偵1798卷第67頁）。證人陳信宇於原審 審理時結證稱：上開對話紀錄是甲○在跟伊講她在跟丁○ ○發生性行為的時候丁○○有偷拍的過程等語（原審卷第 146頁），核與告訴人甲○於原審審理時結證稱：上開對 話紀錄是伊跟陳信宇講伊跟丁○○發生性行為，丁○○跟 伊發生性行為時有拍攝伊胸部跟伊與丁○○性器接合抽插 的畫面等語（原審卷第172頁反面）相符，足認被告丁○ ○確有在102年12月10日凌晨1時47分告訴人甲○與證人陳 信宇通話後（偵1798卷第66頁）至同日凌晨2時39分許告 訴人甲○再次與證人陳信宇通話之期間內與告訴人甲○發 生性行為無訛。
（三）惟被告丁○○辯稱未與告訴人甲○發生性行為雖不可採， 然告訴人甲○警詢證稱：伊不知道丁○○知不知道伊的年 齡等語（偵1798卷第12頁）；偵查中證稱：（當時丁○○ 是否知道妳未滿16歲？）丁○○沒有問伊，伊也沒有說等 語（偵1798卷第76頁）；於原審審理時結證稱：伊沒有印 象伊有跟丁○○提過伊的年齡，也不確定陳信宇有沒有跟 丁○○講，...，伊不確定丁○○知不知道伊年齡，伊沒 有印象伊有沒有跟他說過，伊不知道陳信宇有沒有跟丁○ ○講，...伊現在沒有印象伊有沒有跟丁○○講過伊的年 齡，伊現在的印象是沒有等語（原審卷第160頁反面、第 162頁反面、第172頁）。故依告訴人甲○之證詞無法認定 被告丁○○知悉或已預見其真實年齡。告訴人甲○雖曾於 原審審理時另結證稱：伊覺得丁○○應該看得出來伊幾歲 ，因為伊跟丁○○相處模式蠻幼稚的，就是會撒嬌之類的 ，顯得很小孩子氣，就是「蛤，不要喔」之類的等語（原 審卷第168至169頁），然此僅為告訴人甲○推測之詞，況 成年女子與人親暱互動時故作幼稚、撒嬌者所在多有，亦 無從據為對被告丁○○不利之認定。
（四）且證人陳信宇警詢證述內容並未涉及被告丁○○是否知悉 告訴人甲○實際年齡（偵1798卷第34至39頁）；偵訊結證 稱：伊沒有跟丁○○說甲○15歲，丁○○也沒有問甲○幾
歲，伊帶A女去丁○○家時，雖然知道甲○才15歲，但是 沒有跟丁○○講，因為當時沒想那麼多等語（偵續58卷第 38頁），均無從據以認定被告丁○○主觀上具犯罪故意。 至於證人陳信宇偵訊時雖另結證稱：其後巫孟凌有透過伊 要伊去跟丁○○說甲○未成年，要丁○○勸甲○回自己家 ，伊跟丁○○說甲○是偷跑出來或離家出走的，要丁○○ 跟她說要她回家，當時應該是有提到甲○15歲，但不知道 何時講的等語（偵續58卷第38頁反面），然其於原審審理 時結證稱：伊當天跟丁○○講因為甲○未成年然後又離家 出走，叫丁○○勸她回家，然後當天伊講完，丁○○馬上 就把甲○載回到頭屋交流道下面巫孟凌她那裡去等語（原 審卷第145頁）。則依證人陳信宇所言，被告丁○○得悉 告訴人甲○未成年後即立即將其載回證人巫孟凌住處，此 顯係在被告丁○○與告訴人甲○發生性行為之後，故亦無 從據此認定被告丁○○與告訴人甲○性交前已知悉或已預 見告訴人甲○之實際年齡。
七、關於被告戊○○部分：
（一）被告戊○○確有於附表編號8所示時、地，以附表編號8所 示之方式，未違反告訴人甲○之意願，對告訴甲○為性交 1次，為被告戊○○所不爭執（原審卷第57至58頁、第187 頁反面），核與告訴人甲○證述之情節相符（原審卷第16 2至163頁），並有告訴人甲○以Line傳送之訊息照片及被 告戊○○住處照片共8張在卷可稽（偵1305卷第22至26頁 ），此部分事實固堪認定。
（二）然被告戊○○警詢供稱：伊不知道甲○實際年紀，她沒有 告訴伊等語（偵1305卷第18頁）；103年6月10日偵訊供稱 ：伊不知道A女年齡，甲○看起來像成年等語（偵1305卷 第42頁）；104年5月19日偵訊時供稱：A女看起來是18、1 9歲了，伊沒有問過甲○有無工作，做什麼，因為沒有想 要瞭解她的私生活，也沒有問過甲○有無唸書，因為伊不 干涉她的私底下生活，只是當日讓她住一晚，伊當時沒有 想到甲○未滿16歲，因為伊看她外表不像等語（偵續58卷 第71至72頁）。被告戊○○既始終否認知悉或已預見告訴 人甲○之實際年齡，自無從據其警詢、偵訊供述為對其不 利之認定。
（三）且告訴人甲○警詢證稱：伊不知道戊○○知不知道伊的年 齡等語（偵1305卷第9頁）；103年5月13日偵訊時證稱： 伊沒印象戊○○知不知道伊幾歲等語（偵1305卷第38頁） 。告訴人甲○警詢、偵訊均證稱不知道被告戊○○是否知 道其年齡，顯無從據為對被告戊○○不利之認定。告訴人
甲○其後於原審審理之初亦結證稱：伊不確定戊○○知不 知道伊的年齡，伊也沒有印象伊有沒有跟他說等語（原審 卷第163頁），其後雖改證稱：伊印象中好像有跟戊○○ 講過伊實際年齡，伊印象伊與戊○○在車上的時候，伊有 問戊○○年齡，戊○○也有問伊年齡，...，之前偵訊時 ，伊有點緊張，所以伊那時就沒有印象，但是伊剛剛去廁 所的時候有稍微回想一下，伊印象中是有在車上跟戊○○ 講過，伊仔細回想應該是有跟戊○○講過，應該不可能把 戊○○跟其他人搞混，伊剛上廁所的時候有仔細回想等語 （原審卷第169頁、第174頁），翻異前詞改稱有在被告戊 ○○車上跟被告戊○○講過其年齡，但此與其警詢、偵訊 證述及原審審理時初始之證述內容均有不符，難認無瑕疵 ，且除告訴人甲○之證詞外，並無任何其他證據足認告訴 人甲○確曾告知被告戊○○其真實年齡，實無從逕依告訴 人甲○單一且存有瑕疵之證詞即為對被告戊○○不利之認 定。
八、再者，依告訴人甲○之彩色照片2張（偵1072卷彌封袋）顯 示，告訴人甲○上半身穿著剪裁合身、頗具設計感、有2排 共6顆黑色大鈕釦之土黃色外套，下半身穿藍色牛仔褲，另 搭配粉紅色鞋帶之黑色球鞋，長髮過肩、戴方粗框眼鏡、臉 上有痘疤、緊抿嘴唇、法令紋頗深、雙手置放腰後；另依告 訴人甲○之黑白照片4張（偵1583卷彌封袋）顯示，告訴人 甲○穿著豹紋有帽子之外套，袖子部分往上拉至手肘關節以 上，內搭白色Ｔ恤長度足以包覆臀部，著深色長褲。綜合上 揭照片判斷，告訴人甲○整體穿著打扮風格堪稱時尚，外貌 亦遠較同齡女子為成熟，證人宋坤潭於原審審理時結證稱： 伊覺得甲○年紀跟伊差不多，比較像大學女生走在路上那種 感覺，因為不矮等語（原審卷第105頁反面、第106至107頁 ），而證人宋坤潭係82年6月間生，於本案案發時為已滿20 歲之成年人；證人巫孟凌於原審審理時結證稱：甲○跟我們 說已經滿20了，甲○看起來蠻像滿20，跟我們年紀差不多等 語（原審卷第128頁），而證人巫孟凌為80年8月間生，於本 案案發時亦為已滿20歲之成年人；證人陳信宇於原審審理時 結證稱：甲○外表看起來打扮蠻成熟的，不像未成年等語（ 原審卷第142頁）。綜合上情以觀，足認一般人均難藉由告 訴人甲○之外貌與穿著打扮判斷告訴人甲○之實際年齡，則 被告等人辯稱不知告訴人甲○未滿16歲一節，尚堪採信。準 此，本件被告己○○、乙○○、丁○○及戊○○等4人主觀 上既對告訴人甲○未滿16歲之事實欠缺認知，自難對被告等 4人遽以刑法第227條第3項之罪名相繩。
九、綜上所述，公訴意旨認被告己○○、乙○○、丁○○及戊○ ○等4人涉有前揭與未滿16歲女子性交罪嫌，依檢察官所提 出之證據，尚不足以證明被告等4人確有此部分之犯行，本 於罪疑有利被告之原則，自屬不能證明犯罪。原審就起訴書 關於此部分，審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認 不足以證明被告等4人已犯有前揭罪行，而就該部分為無罪 之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，徒以告訴人 之單一且存有瑕疵之指訴，及其他不足資為補強證據之現場 照片及員警職務報告等，遽認被告等4人就此部分已涉犯前 開罪行云云，尚乏所據，其就被告等4人此部分所提上訴， 核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
關於丙○○有罪部分，檢察官及被告丙○○均得上訴。