臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第822號
上 訴 人
即 被 告 林劍輝
（現另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中）
選任辯護人 王雅慧律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
104年度訴字第482號中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3971號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一、二及定應執行刑部分均撤銷。林劍輝犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑（均包含主刑及沒收）。應執行有期徒刑拾柒年捌月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林劍輝明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品、第2 款之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，仍以其持用門號0000000000號 行動電話或門號0000000000號行動電話用為聯絡販賣毒品事 宜，分別基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表 一所示之時間、地點，以附表一所示之金額，販賣第一級毒 品海洛因予李元旭（販賣毒品時間、地點、金額均詳如附表 一所載）；另分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利 之犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之金額 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂坤達、繆宏忠（各次販 賣毒品時間、地點、金額均詳如附表二所載）。嗣經檢警對 林劍輝持用之門號0000000000號行動電話，依法執行通訊監 察，並監錄得林劍輝為毒品交易之內容，循線查悉上情。二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人即被告（下稱被告）林劍輝上訴後，撤回轉讓禁 藥部分之上訴，此有被告之撤回上訴聲請書可按（見本院卷 第41頁）。是本件被告僅對原判決關於販賣第1級毒品罪及 販賣第2級毒品罪部分上訴，則本院應以此為審判範圍，先 予敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項
定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李元旭 、呂坤達、繆宏忠於檢察官偵訊時以證人身分所為之陳述， 均經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並於命證人朗讀結文 後具結，以擔保其等供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人 心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，故顯 無不可信之情況。而被告及其辯護人亦同意上開證人等之偵 訊證述有證據能力（見本院卷第38頁），是證人李元旭、呂 坤達、繆宏忠於偵查中之證述，自有證據能力，均得採為本 件證據。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，
且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本判決以下所引用有關被告所使用門號000000 0000、0000000000號電話之監聽錄音，為經臺灣苗栗地方法 院（下稱原審法院）於104年4月29日、104年5月26日、104 年6月24日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間 等之原審法院104年度聲監字第128號、104年聲監續字第210 號、第257號通訊監察書、電話附表（見偵3971卷第61至68 頁）等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害 被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度 、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益 之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應 認具有證據能力。
㈢至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及選任辯護人均同 意卷附之通訊監察譯文有證據能力（見本院卷第39頁），即 對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐 行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見，是上開通訊監察譯文自得作為證據。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。除上開證據以外，本判決以下所引用被告以外之人於審 判外所為之陳述，性質上固均屬傳聞證據，惟檢察官及被告 、選任辯護人均同意有證據能力（見本院卷第38、39頁）， 迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證 據之取得或製作時並無不當或違法情形，且與本案犯罪事實 具有關聯性，認據為本案之證據為適當，依上述規定，此等 證據均有證據能力。
㈤被告就附表二所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結 前，亦未據被告或選任辯護人提出違法取供或其他不可信之 抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據 資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認 有證據能力。
貳、實體方面：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命（詳如附表二所載）部分： ㈠訊據被告對其有如附表二所示11次販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯罪事實，迭於偵訊（見偵3971卷第105頁第106頁背 面）、原審（見原審卷第29頁、第72頁背面至第73頁背面） 及本院（見本院卷第37頁背面至第38頁、第85頁至第88頁背 面）審理中坦承不諱，核與證人呂坤達、繆宏忠於警詢、偵 查中證述之情節相符（見他478卷第62至70頁、第81至84頁 、第94至99頁、第104至106頁，偵3971卷第103頁至第106頁 背面）；且有證人呂坤達於104年7月22日出具之苗栗縣警察 局通霄分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人繆宏忠於104年7月 28日出具之苗栗縣警察局通霄分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、 相關譯文、原審法院104年聲監字第128號、104年聲監續字 第210號、第257號通訊監察書及電話附表各1份（見偵3971 卷第27頁、第36頁、第61至68頁）、苗栗縣警察局通霄分局 偵辦販賣毒品案件偵查報告、門號0000000000、0000000000 電話通聯調閱查詢單各1份（見他478卷第14至16頁、第34至 36頁）等在卷可參；而證人呂坤達、繆宏忠與被告並無任何 怨隙，衡情證人呂坤達、繆宏忠應無設詞攀誣，或虛構事實 以陷害被告之理，況證人呂坤達、繆宏忠於偵查中分別到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，渠等所
證亦與上開卷證內容相符，故證人呂坤達、繆宏忠分別所證 述內容，經核尚無不可採信之處。
㈡綜上，足認被告上開自白，與事實相符，洵堪信實；事證明 確，被告有如附表二所示11次販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，應堪認定。
二、販賣第一級毒品海洛因（詳如附表一所載）部分： ㈠訊據被告固不否認其有於附表一所示時間、地點販賣毒品予 證人李元旭，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，於原審 辯稱：其是賣第二級毒品甲基安非他命，起訴的時間、地點 都對，只有毒品種類不對，因證人李元旭欠其現金新臺幣（ 下同）7,000元，證人李元旭拖欠不歸還，7月14日那天其在 證人賴宇志租屋處跟證人李元旭要錢，證人李元旭要求其先 給毒品，其不給證人李元旭，雙方有些爭執，證人李元旭就 對其說走著瞧云云（見原審卷第29頁、第72至同頁背面、第 76頁背面）；於本院審理時辯稱：附表一編號1、3，伊是分 別販賣4000元、3000元甲基安非他命予李元旭，附表一編號 2部分，伊到李元旭家時，李元旭不在家，我請其妻幫忙聯 繫李元旭，後來李元旭說他在外埔，我沒有見到他，就離開 云云。其選任辯護人則為其辯護稱：被告與證人李元旭於 104年6月1日晚上10時5分之通訊監察譯文，足證被告與李元 旭於104年6月1日晚上7時5分雙方因證人李元旭手機沒電而 未見面，如何完成第一級毒品交易，故證人李元旭之證述與 事實不符。證人李元旭於原審證述：（為何距離3.5小時買2 次?）隔天要用。（這3次買回還有馬上施打嗎?）有等語， 足證證人李元旭就是否馬上施用或隔天施用前後供述矛盾， 其證詞應不實在。證人李元旭與被告間有金錢糾紛，證人李 元旭有高度可能性為挾怨報復而做出不利被告之證詞。倘若 證人李元旭之證詞為真，則104年6月1日19時5分雙方早已完 成毒品交易，證人毒癮發作而解除，則雙方為何又在該日22 時54分交易毒品，證人李元旭不可能在時隔4小時內毒癮又 再度發作。又證人李元旭於104年6月1日與被告聯絡後，竟 時隔一個半月於同年7月14日才與被告聯絡，證人李元旭竟 然於一個半月之45天內毒品沒有發作，是證人李元旭證述之 毒癮發作時間頻率完全不符合經驗法則，足證證人李元旭之 證述不實在。實則被告與證人李元旭聯絡乃為商討龍柏事宜 ，證人李元旭於原審亦證稱雙方曾商討龍柏事宜。而通訊監 察譯文之內容完全未提及毒品之種類、數量、價格等暗語， 又本案未扣得分裝毒品之藥鏟及電子秤、分裝袋等販賣工具 ，足證被告沒有販賣第一級毒品海洛因之行為云云。 ㈡惟查：
⒈被告分別於附表一編號1至3所示時間、地點，販賣並交付如 附表一編號1至3所示金額之海洛因予李元旭，並當場向李元 旭收取價金等情，業據證人李元旭於警詢（見他478卷第47 、48頁）、偵訊時（見他478卷第57、58頁，偵3971卷第103 頁背面）證述綦詳；且證人李元旭於原審審理中到庭結證稱 ：「（問：你有沒有在104年5月27日下午4點，就是傍晚的 時間跟被告林劍輝購買毒品海洛因？）有，..我用注射左手 臂靜脈，（問：被告有沒有在104年6月1日晚上7點半左右賣 海洛因給你？）應該是有，我記得應該有2至3次，時間不太 記得了，我每次跟他拿1小包1,000元，有一天是買2次，起 訴書講3次購買海洛因的行為實在，沒有誣賴被告，我跟被 告沒有冤仇，不會故意陷害被告，我大部分都是吸食海洛因 ，我就是跟被告買了3次海洛因，不是買甲基安非他命，甲 基安非他命有時候是他請我的，跟被告買的3次海洛因是用 夾鏈袋包，裡面是粉末，不是結晶，買回來我有馬上施打， 打完有消除毒癮不適症狀，被告賣給其的是真的海洛因」等 語（見原審卷第58至67頁）。證人李元旭與被告為朋友關係 ，亦無任何怨隙，衡情證人李元旭應無設詞攀誣，或虛構事 實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔 保其證言之真實性，核與證人李元旭以其所持有之門號0000 000000行動電話與被告所持有之門號0000000000行動電話， 於104年5月27日及同年6月1日之通話內容（詳如附表一編號 1至3所示通聯譯文所載）相符，並有原審法院104年度聲監 字第128號、104年聲監續字第210號、第257號通訊監察書、 電話附表、被告使用門號0000000000電話通聯調閱查詢單各 1份等附卷可證；故證人李元旭前開證述內容，經核與上開 通聯譯文所載相符，尚無不可採信之處。佐以被告於偵訊及 原審均坦承於附表一編號1至3所示時、地販賣毒品予李元旭 （見偵3971卷第105頁背面，原審卷第29頁），證人李元旭 之上開證述伊於附表一編號1至3所示時、地向被告購買該附 表編號1至3所示金額之毒品，銀貨兩訖等情，堪可信實。 ⒉又查，證人李元旭之前科紀錄，其曾因施用第一級毒品、施 用第二級毒品等案件經法院判決有期徒刑在案，此有相關判 決查詢資料在卷可參（見原審卷第43至50頁）；且核證人李 元旭於104年7月22日經員警採集尿液送驗，其尿液檢驗結果 呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有 苗栗縣警察局通霄分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀 錄、正修科技大學超微量研究科技中心104年8月5日尿液檢 驗報告各1份在卷可參（見偵3971卷第134至135頁），足徵 證人李元旭上開證稱伊有施用第一級毒品之慣習無訛；另證
人李元旭於原審審理中亦自承稱：其自80幾年起即有施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷 第64頁）；綜衡上情，既證人李元旭施用毒品之經驗已有多 年，且有毒癮及施用慣習，其應確實有能力可判斷其購買者 為何種毒品為是，則其依其經驗及親身經歷，而始終證述其 向被告購買者為第一級毒品海洛因等情，即非無據；再者， 證人李元旭於原審審理中且證稱：其向被告購買3次海洛因 回來有馬上施打，海洛因才能用打的，甲基安非他命不行等 語（見原審卷第65頁背面至第66頁）；足見其對於如附表一 編號1至3所示時間、地點，向被告購買之毒品確實為第一級 毒品海洛因一情至今印象鮮明，其始能記憶並證述其於向被 告購買後即馬上回家以施打方式施用毒品，據此益徵其前揭 所證述伊上開3次向被告購買第一級毒品海洛因等語，應屬 可信。是被告於附表一編號1至3所示時、地販賣如該附表所 示金額之海洛因予李元旭，銀貨兩訖，應可認定。被告空言 辯稱其販賣予證人李元旭之毒品是甲基安非他命，而非海洛 因云云，顯係事後卸責之詞，不足憑採。
⒊證人李元旭於原審固曾證稱：伊每次都是買1000元，沒有一 次買2000元等語（見原審卷第103頁背面），然其於原審又 證稱：（你在104年5月27日下午4點買的海洛因是買2000還 是買1000，你記不記得?）真的實在太久了等語（見原審卷 第103頁正、背面），本院審酌原審該次審理期日為105年3 月11日距離104年5月27日已有9個月餘，證人李元旭因時間 之經過已久而對於毒品交易細節記憶模糊，應合常情。而證 人李元旭於警詢、偵訊一再證述104年5月27日下午4點，向 被告購買2000元海洛因，其證述時間既離案發時僅一個月餘 ，其對該次毒品交易情節之記憶猶新，且證人李元旭於原審 證稱：伊於偵訊時所證述內容均實在（見原審卷第63頁）， 是證人李元旭於警詢、偵訊就關於104年5月27日下午4點毒 品海洛因交易之數量、金額所為之證述應較可信。從而，證 人李元旭於原審所為伊每次都是買1000元，沒有一次買2000 元之上開證述，尚難據為有利被告之認定。
⒋另證人李元旭所證附表一編號1、3向被告購買海洛因之金額 為2000元、1000元，與被告所稱：伊此二次分別販賣毒品給 李元旭之金額為4000元、3000元，尚有不符。基於罪疑則從 有利被告認定之原則，應認被告於附表一編號1、3販賣海洛 因予李元旭之金額分別為2000元、1000元。 ⒌被告另辯稱：李元旭欠其錢7000元不還，7月14日那天其在 證人賴宇志租屋處跟李元旭要錢，證人李元旭要求其先給毒 品，其不給，雙方發生爭執，李元旭即對其說走著瞧云云；
被告之辯護人亦辯稱：李元旭與被告間有金錢糾紛，李元旭 有高度可能性挾怨報復而做出不利被告之證詞云云。然查， 證人李元旭固有積欠被告購毒價金7、8000元，惟被告迄未 向證人李元旭要取這筆錢，業據證人李元旭於偵訊時證述明 確（見偵3971卷第103頁背面），其於原審審理時亦證稱： 104年7月14日在賴宇志家，伊沒有跟被告吵架，除上開欠款 外，伊跟被告沒有其他金錢糾紛及任何冤仇，伊不會故意陷 害被告等語（見原審卷第61頁背面、第62頁背面、第66頁背 面）。參以證人賴宇志於偵訊時證稱：「林劍輝約凌晨3點 多到我家，李元旭就叫我把我剛剛答應借他的1000元拿給李 元旭，我就上樓拿錢下來給李元旭，他們待了十幾分鐘後就 離開了，我有聽到李元旭跟林劍輝說之後要去李元旭家」、 「我上樓拿錢下來的時候，只看到他們二人都在施用安非他 命」等語（見偵3971卷第137頁背面），於原審亦證稱：104 年7月14日被告與李元旭在他家有吸食安非他命。被告與李 元旭待不到1個小時就離開，李元旭叫被告，與李元旭一起 去李元旭家，被告與李元旭在其住處時，伊沒有聽到吵架聲 或其他不尋常的聲音等語（見原審卷第68頁背面、第69頁） 。足見104年7月14日在賴宇志住處，被告非但未向李元旭討 債，抑且與李元旭共同施用毒品甲基安非他命，嗣後更聽從 李元旭之言，二人一起離開證人賴宇志住處，前往李元旭之 住處。是被告上開所辯顯非事實，要無可採。而被告既未向 證人李元旭討債，證人李元旭自無因此筆債務發生糾紛之可 能，此外證人李元旭主觀上亦認渠與被告間無其他金錢糾紛 及任何冤仇，證人李元旭自更無可能故意設詞誣陷被告之動 機。是被告之辯護人所辯亦非可採。
⒍被告之辯護人另辯稱：104年6月1日19時5分，被告與李元旭 已完成毒品交易，李元旭毒癮已解除，李元旭不可能在時隔 4小時內毒癮又發作，而於該日22時54分再與被告交易毒品 。且李元旭於104年6月1日與被告聯絡後，於時隔一個半月 內無毒癮發作，迨至104年7月14日始再與被告聯絡，是李元 旭所證毒癮發作頻率完全不符合經驗法則，足證其證述不實 在云云。然證人李元旭就104年6月1日第2次與被告交易毒品 海洛因乙節，於原審證稱：該次購買之毒品海洛因係隔日上 班要使用的（見原審卷第60頁背面），足見證人李元旭並非 毒癮發作時始向被告購買海洛因。又證人李元旭於原審證稱 ：伊自80幾年就開始施用毒品海洛因，伊有很多上手，被告 是伊的其中一位賣家等語（見64頁正、背面、第65頁）。證 人李元旭既有多數毒品來源，可供其取得毒品海洛因，則其 於104年6月1日向被告購買毒品海洛因後，至同年7月14日再
與被告聯絡，其間縱相隔約一個半月，證人李元旭未與被告 聯絡見面交易毒品，證人李元旭亦有可能向其他毒品來源購 得毒品以解癮。故難以證人李元旭在上開一個半月期間未與 被告聯絡，即推論證人李元旭所證述毒癮發作頻率與經驗法 則有違。是被告之辯護人此部分辯詞，無非迴護被告之詞， 要無可採。
⒎被告之辯護人又辯稱：被告與證人李元旭聯絡，實則為商討 龍柏事宜。而通訊監察譯文之內容完全未提及毒品之種類、 數量、價格等暗語，又本案未扣得分裝毒品之藥鏟及電子秤 、分裝袋等販賣工具，足證被告沒有販賣第一級毒品海洛因 之行為云云。然證人李元旭於偵訊已明白證稱：我有跟林劍 輝說過林務局的人可以拿到龍柏，請他幫我找買家，可是最 後林務局那邊的人也沒有跟我聯絡，所以我沒有真的請林劍 輝幫我找買家等語（見偵3971卷第103頁背面）。據此可知 ，證人李元旭與被告聯絡絕非為商討龍柏事宜。又販賣毒品 為重罪，為政府嚴禁且積極查緝之對象。故毒品交易當事人 為逃避偵查機關之查緝，於聯絡毒品交易事宜時，僅約見面 而不使用暗語交談，事所恆有。此由證人李元旭於警詢陳稱 ：我們（即李元旭與被告）有吸食毒品為了避免電話遭監聽 查緝，雙方都有默契，在電話裡不會講得很清楚，他聽到我 的聲音就知道我是誰，而且我只有向他購買毒品時才會打電 話給他，他當然知道我是要向他購買毒品，他才會答應和我 見面，如果他身上沒有毒品可以賣給我時，他在電話裡就會 說，我現在不方便或沒有、沒空等語，我就會知道他身上沒 有毒品可買等語（見他478卷第46頁背面）觀之即明。再者 ，被告販賣海洛因毒品僅3次，販賣對象同一，各次販賣毒 品數量不多，足見其係零星販賣毒品者，自可能僅購入已分 裝之毒品後轉售，賺取價差而已，則被告非必有賴藥鏟及電 子秤、分裝袋等物，以分裝毒品海洛因販賣。故尚不能以通 訊監察譯文內容未提及毒品之種類、數量、價格等暗語，及 被告未遭查扣藥鏟、電子秤、分裝袋等物，即推認被告沒有 販賣毒品海洛因之行為。況本案依被告之供述、證人李元旭 之證述及如附表一編號1至3所示通訊監察譯文，已堪認定被 告有如附表一編號1至3所示販賣毒品海洛因犯行，如前所述 。是被告之辯護人此部分所辯，亦顯非可採。
㈢綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，核均屬卸責之詞，要 無可採。事證明確，被告有如附表一編號1至3所示之販賣毒 品海洛因予證人李元旭之犯行，均堪認定。
三、我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販 賣毒品者尤科以重度刑責；又販賣毒品既係違法行為，當非
可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高 ，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一 般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予 他人。被告與附表一、二所示之交易對象即證人李元旭、呂 坤達、繆宏忠等人間並無特別之親屬情誼，且上開證人等均 證述向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢而屬 有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當 利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安 非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平 白費時、費力特意於如附表一所示之地點交付海洛因、於如 附表二所示之地點交付甲基安非他命予交易對象之理，況被 告於原審準備程序時自承：販賣二級毒品甲基安非他命1,00 0元大約賺300至400元等語（見原審卷第29頁）；是以，本 案被告如附表一、二所示各次犯行，主觀上顯係基於營利之 意圖為之，即堪認定。
四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、販賣他人。故被告如附表一所為，核係分別犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如附表二 所為，核係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命前持有海洛因、甲基安非他命犯行，分別為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表一所示3次販賣 第一級毒品海洛因、附表二所示11次販賣第二級毒品甲基安 非他命等犯行，犯意各別、行為之時空互殊，應予分論併罰 。
五、另毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告 於檢察官偵查及法院審理中就其如附表二編號1至11所示販 賣第二級毒品之各次犯行，均坦承不諱，如前所述。爰就被 告所犯如附表二編號1至11所示之上開各罪，均依上開規定 減輕其刑；而被告就附表一所示各次販賣第一級毒品犯行， 於偵、審中始終否認之，則其此部分犯罪即無依上述規定減 輕其刑之餘地，附此敘明。
六、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告犯如 附表一所示之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」刑 度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告 如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考 量被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅有3次、販賣對象同 一、各次販賣數量甚少，及販賣所得非多，足見其非販賣第 一級毒品之大、中盤商，就其所犯如附表一編號1至3所示之 犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品 之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較 不成比例，倘就其附表一編號1至3之犯行科以最輕之法定本 刑即無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之 惡行區別，是本院衡其如附表一犯罪之情狀，認被告如附表 一所示之犯行若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀 上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰 依刑法第59條之規定，就其所犯如附表一編號1至3所示之販 賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。至被告所犯如附表 二所示各次販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑3年6月 ，依其犯罪情節，已無「情輕法重」、「顯可憫恕」之情狀 ，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予敘明。七、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」就毒品來源之「犯嫌發現 」而言，犯罪行為人之「供出毒品來源」，須與調查或偵查
犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當之因果關係，非謂犯罪行為人一有「自白 」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定 予以減刑。至查獲毒品來源之客觀犯罪事實，係指犯罪行為 人所指其毒品來源之事而言，不包含不相干之他人所持有毒 品之來處（最高法院103年度台上字第4359號判決意旨參照 ）；又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字 第4787號判決意旨參照）。經查，苗栗縣警察局通宵分局依 被告於警詢中之陳述，而上線監聽黃凱杰，因而查獲黃凱杰 販賣毒品案件（即臺灣苗栗地方法院檢察署[下稱苗栗地幾 署] 104年度偵字第4547號、104年度偵字第4867號），此有 臺灣苗栗地方法院檢察署105年7月14日苗檢珍讓104偵3971 字第16545號函及本院電話查詢記錄表可稽（見本院卷第53 、54頁）。然黃凱杰販賣毒品經查獲起訴者，係販賣第二級 毒品甲基安非他命予蕭君代、鍾美慧二人，此亦有苗栗地檢 署104年度偵字第4547號、104年度偵字第4867號起訴書可參 （見本院卷第63頁）。顯然上開偵查機關並未查獲張凱杰販 賣第二級毒品甲基安非他命予本件被告，與被告本案販賣之 第二級毒品來源無關，依上開說明，自難認符合毒品危害防 制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者」之要件，故尚無適用該規定減輕或免除其刑之 餘地。被告及其辯護人均辯稱被告就如附表二所示犯行，供 出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 云云，並無可採。
八、原審認被告如附表一、二所示之犯行，罪證明確，而予論罪 科刑，固非無見。然被告行為後，刑法關於沒收之規定業於 104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行 之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」。再毒品危害防制條例第19 條於105年6月22日修正，是本件關於沒收應適用修正後刑法 規定及修正後毒品危害防制條例第19條規定。原審未及適用 上開修正後規定審酌應否沒收，尚有未洽。被告上訴，以前 詞置辯，否認有如附表一所示犯行，並就附表二所示犯行， 辯稱其供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項
減輕其刑，並空言指摘原審就此部分各次犯行量刑過重云云 ，依前開所述，固無理由，惟原判決關於附表一、二部分既 有上述未洽情形，自應由本院將原判決關於附表一、二部分 及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅殘害 施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為 購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，減低 自己施用毒品之成本而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯 罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額等犯罪情節 及生活狀況、智識程度為高職肄業；且被告迄今對如附表一 所示之犯行猶飾詞狡辯，未見絲毫悔意之犯後態度及其就附 表二所示犯行坦承認罪等一切情狀，分別量處如附表一、二 主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文第二項所示 ，以示懲儆。
九、沒收：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修 正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修 正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑 法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用