臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1193號
上 訴 人
即 被 告 郭孟翊
選任辯護人 吳中和律師
上 訴 人
即 被 告 蘇水娥
選任辯護人 巫政松律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院105年度交訴字第7號中華民國105年6月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28544、30671
，104年度毒偵字第3795、3796號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭孟翊犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑。如附表一編號1至10、附表二編號2所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。如附表二編號1、3所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。蘇水娥犯如附表一編號1至10、附表三主文欄所示之罪，各處如附表一編號1至10、附表三主文欄所示之刑。如附表一編號1至10、附表三編號2所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、郭孟翊前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以88年度毒聲字第7249號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第46號為不起 訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90 年間因施用毒品等案件，經同法院以90年度毒聲字第1055號 裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院 以90年度毒聲字第1545號裁定送強制戒治，再以90年度毒聲 字第5206號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於 90年11月21日停止其處分出所，迄於91年3月26日保護管束 期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，其刑事責任部分，經同 法院以90年度訴字第770號判決分別判處有期徒刑10月、8月 ，應執行有期徒刑1年4月確定。其另於99年間因施用毒品案 件，經本院以99年度訴字第1022號判決判處有期徒刑1年3月 確定，嗣於101年7月27日縮短刑期假釋出監，並付保護管束 ，而於101年11月2日保護管束假釋期滿。二、蘇水娥前於95年間因施用毒品案件，經同法院以95年度毒聲
字第897號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾 向，經同法院以95年度毒聲字第1438號裁定送強制戒治，於 96年11月19日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以96年度戒毒偵字第259號為不起訴處分確定；復於 前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間因施用毒品案 件，經同法院以98年度訴字第876號判決判處有期徒刑8月確 定；又於同年間因施用毒品等案件，經同法院以98年度訴字 第1210號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定；再於同年間 因施用毒品等案件，經同法院以99年度訴緝字第250號判決 分別判處有期徒刑8月、5月確定；上開5罪，經同法院以99 年度聲字第3619號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，嗣於 101年1月3日縮短刑期假釋出監，於101年7月19日假釋期滿 。
三、郭孟翊、蘇水娥均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品 、第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓或販賣，郭孟翊亦 明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1 款所稱之禁藥，未經 許可不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠、郭孟翊與蘇水娥共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，以蘇水娥所有之行動電話門號0000000000號作 為聯絡工具，分別與如附表一編號1至9所示之邱清意約定交 易海洛因事宜後，各於如附表一編號1至9所示之時間、地點 ，以如附表一編號1至9所示之方式，販賣海洛因予邱清意， 共計9次（各次之販賣時間、地點、方式、數量、金額均詳 如附表一編號1至9所示）。
㈡、郭孟翊與蘇水娥共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，以蘇水娥所有之行動電話門號00000000 00號作為聯絡工具，與如附表一編號10所示之孫啟智約定交 易甲基安非他命事宜後，於如附表一所示編號10所示之時間 、地點，以如附表一編號10所示之方式，販賣甲基安他命予 孫啟智，共計1次（該次之販賣時間、地點、方式、數量、 金額均詳如附表一編號10所示）。
㈢、郭孟翊基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號 11所示之時間、地點，以如附表一編號11所示之方式，無償 轉讓甲基安非他命予孫啟智，共計1次（該次之轉讓時間、 地點、方式、數量均詳如附表一編號11所示）。四、郭孟翊施用毒品及公共危險部分
㈠、郭孟翊基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年 11月16日16、17時許，在臺中市○○區○路段○○○號碼00 -0000號自用小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食
器內，點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈡、郭孟翊於上述施用甲基安非他命約20分鐘後，另基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，在臺中市東勢區某路段之上開自用 小客車內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。㈢、郭孟翊上述先後施用甲基安非他命、海洛因後，明知其因施 用甲基安非他命、海洛因已達不能安全駕駛動力交通工具之 程度，竟仍於104年11月16日（起訴書誤載為104年1月6日， 應予更正）16、17時許，駕駛上開自用小客車，自臺中市東 勢區某路段上路，前往臺中市豐原區某處。
五、蘇水娥施用毒品部分：
㈠、蘇水娥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年 11月16日下午某時，在其位於臺中市○○區○○街000巷00 弄00號居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點 火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。㈡、蘇水娥基於施用第一級毒品之犯意，於104年11月17日16時 許，在其位於臺中市○○區○○街000巷00弄00號居所內， 以針筒注射之方式，施用海洛因1次。
六、嗣為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於10 4 年11月17日19時20分許，在臺中市○○區○○路000 號前 ，拘獲郭孟翊、蘇水娥，並於同日20時40分許，執行附帶搜 索，自郭孟翊所駕駛之00-0000號自用小客車內扣得其所有 如附表四所示之物，及自蘇水娥隨身攜帶之皮包內扣得其所 有如附表五所示之物。又為警分別於同日21時20分許、22時 許，徵得郭孟翊、蘇水娥之同意採集尿液送驗，結果均呈嗎 啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。另郭孟翊在檢察官 尚未發覺其上開犯罪事實欄四㈢所示犯行前，即於104年11 月18日接受檢察官偵訊時，主動向檢察官坦承上開犯行，而 自願接受裁判，始悉上情。
七、案經郭孟翊自首、臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官 於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證 據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實
施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運 作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是 被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指 該證人於偵查中之供述不具證據能力。證人邱清意、孫啟智 於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告2 人及辯護人未主 張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵 查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 分別定有明文。本案後引其餘具有傳聞性 質之言詞或書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬 傳聞證據，檢察官、被告2人及辯護人於原審法院及本院準 備程序均表示同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未 聲明異議，審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞 性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。
㈢又按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。扣案如附表四 、五之物，係物證而屬非供述證據；又卷附扣案物照片，乃 基於機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含 有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性 ，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知 覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移 而發生變化、遺忘等），亦屬非供述證據，依前開說明，均 無傳聞法則之適用，又檢察官、被告2 人及辯護人並未主張 上開扣案物及照片有何違法取得之情形，且經本院於審理時 踐行調查程序，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）郭孟翊、蘇 水娥於偵訊、原審法院及本院審理時均坦承不諱，核與證人
邱清意、孫啟智於警詢及偵訊時之證述情節相符（見104年 度偵字第28554號卷〈以下稱偵字卷一〉第48至53、65至83 、149至151、154至156頁），並有門號0000000000號之申請 人資料、原審法院104年聲監字第2312號通訊監察書暨電話 附表、門號0000000000號之通訊監察譯文；郭孟翊之採集尿 液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局東勢分局委託鑑 驗尿液代號及真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司102 年12月4日報告編號4B0000 00號濫用藥物尿液檢驗報告；蘇 水娥之勘查採證同意書、臺中市政府警察局東勢分局委託鑑 驗尿液代號及真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司102 年12月4日報告編號4B230032號濫用藥物尿液檢驗報告各1份 、邱清意之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認對照表 、孫啟智之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認對照表 、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各2份、扣案物照片18張在卷可稽（見偵字卷一第54至57 、84至87、193、199頁；104年度偵字第30671號卷第131至 208頁；104年度毒偵字第3795號卷〈以下稱毒偵字卷一〉第 30至32、35至36、41至45、58頁；104年度毒偵字第3796號 卷〈以下稱毒偵字卷二〉第27至29、32至33、36至37、53頁 ），並有扣案如附表四、五所示之物可資佐證。另扣案如附 表四編號1、2及附表五編號1、2所示之物，經送驗結果，分 別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分， 亦有衛生福利部草屯療養院104年12月1日草療鑑字第104110 0415、0000000000號鑑驗書各1份附卷足憑（見毒偵字卷一 第59至60頁；毒偵字卷二第54頁）。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意 旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴， 對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣 海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣海洛因、甲基安非他命係重罪，且海洛因、 甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般
人當無干冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。被告二人甘冒被查緝而觸重刑之危險，透過電 話與如附表一編號1 至10所示之購毒者約定交易海洛因、甲 基安非他命之時間、地點及價量後，再由被告二人分別或共 同出面交付海洛因、甲基安非他命，並收取價金，次數達10 次，並非偶一為之，顯見販賣海洛因、甲基安非他命對被告 二人而言，確屬有利可圖，始願多次販賣。參以被告二人於 原審審理時供稱：如附表一編號1 至5 、7 至10所示販賣毒 品所得新臺幣（下同）1,000 元，獲利300 元，如附表一編 號6 所示販賣毒品所得2,000 元，獲利500 元，所賺金額均 供二人共同使用等語（見原審卷第161頁背面至166頁），可 見被告二人販賣海洛因、甲基安非他命確有賺取相當利潤供 二人共同花用，從而，被告二人係基於營利之意圖而販賣毒 品，應堪認定。被告郭孟翊於本院供稱犯罪所得均是由其拿 去，沒有分給蘇水娥。蘇水娥亦附和稱所得都是部孟翊拿去 云云（見本院卷第93頁）。核與原審所為供述不符，本院認 原審供述符合事理，而可採信，應認定販毒所得係由被告二 人均分。本件事證明確，被告二人前開犯行均堪以認定，應 依法論科。
三、論罪之說明：
㈠按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者， 檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；經觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，檢察官應為不起訴 處分，如有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令 入戒治處所強制戒治；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，5 年後再犯第10條之罪者，仍須經前揭觀察、勒戒或 強制戒治程式後，由檢察官為不起訴之處分；倘觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，檢察 官即應依法追訴，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、 第2 項、第3 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。從上開 規定可知，毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程式， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後， 應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒 戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至「5 年後 再犯」者，因經過觀察、勒戒或強制戒治程式，已足遮斷其
施用毒品之毒癮，為期自新協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依上開 規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，並 經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制 戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已 不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、同院100 年度台非字第28號判決意旨、 臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號 參照）。
㈡查被告郭孟翊前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88 年度毒聲字第7249號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第46號為不起訴處分 確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間 因施用毒品等案件，經一同法院以90年度毒聲字第1055號裁 定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以 90年度毒聲字第1545號裁定送強制戒治，再經原審法院以90 年度毒聲字第5206號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管 束，而於90年11月21日停止其處分出所，迄於91年3月26日 ，假釋期滿，其刑事責任部分，經同法院以90年度訴字第 770號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1 年4月確定等情。又被告蘇水娥前於95年間因施用毒品案件 ，經原審法院以95年度毒聲字第897號裁定送觀察、勒戒後 ，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以95年度毒聲字第 1438號裁定送強制戒治，於96年11月19日執行完畢釋放，並 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第259 號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經該院以98年度訴字第876 號判決判處有期徒刑8月確定等情，分別有渠二人之臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見原審卷第8至23頁） ，是被告郭孟翊於前開第一次觀察勒戒執行完畢釋放後5年 內，再因施用毒品案件，經第二次觀察勒戒、強制戒治，並 經法院判處罪刑確定，又被告蘇水娥於前開第一次強制戒治 執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經法院判處罪 刑確定，則渠二人於本件再次施用毒品，即非屬該條例第20 條第3項所稱「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。
㈢次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。而本件被告郭孟翊行為後，藥事法第 83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，於104 年12月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。」，修正後該條文規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬 元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正後之藥事法第 83條第1 項，將併科罰金之金額提高，修正後之規定並非較 有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用 本件被告郭孟翊行為時即修正前之藥事法第83條第1 項規定 。
㈣又按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，不得施用或 非法持有、轉讓或販賣。甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之 「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規 ）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金」，而於93年4 月21日修正公布， 於同年月23日施行（即修正前）之藥事法第83條第1 項規定 轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金」，是除轉讓之甲基安非他命，其數量 達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標 準，或屬同條例第9 條規定成年人對18歲以上之未成年人為 轉讓行為者，經依法加重同條例第8 條第2 項之法定刑後， 較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1 項，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且 為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字 第397 號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。被告郭
孟翊如附表一編號11所示轉讓予孫啟智之甲基安非他命，係 放置玻璃球內，僅供一次施用之量，價值約300 元乙節，此 據被告郭孟翊於原審法院審理時供陳在卷（見原審卷第166 頁），足見其轉讓之數量甚微，顯未達行政院所定「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重 10公克以上，且受轉讓者孫啟智為成年人，此觀諸孫啟智之 警詢筆錄即明（見偵字卷一第48頁），故無應依毒品危害防 制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形 ，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制 條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條 例第8條第2項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優 於前法」之法理，自應優先適用（修正前）藥事法第83條第 1項之規定處斷。
㈤核被告郭孟翊所為，如附表一編號1 至9 所示犯行，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附 表一編號10所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如附表一編號11所示犯行，係犯修正 前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄四㈠所 示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪；如犯罪事實欄四㈡所示犯行，係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；如犯罪事實欄四㈢所 示犯行，係犯刑法第185 條之3 第1 項第3 款之駕駛動力交 通工具而服用毒品致不能安全駕駛罪。核被告蘇水娥所為， 如附表一編號1 至9 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號10所示犯行 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；如犯罪事實欄五㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪；如犯罪事實欄五㈡所示犯行 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 。被告二人因販賣、轉讓或施用而持有海洛因、甲基安非他 命之低度行為，分別為其販賣、轉讓或施用之高度行為所吸 收，不另論罪。被告郭孟翊就如附表一編號1 至9 所示9 次 販賣海洛因、如附表一編號10所示1 次販賣甲基安非他命、 如附表一編號11所示1 次轉讓禁藥、如犯罪事實欄四㈠、㈡ 、㈢所示1 次施用第二級毒品、1 次施用第一級毒品、1 次 駕駛動力交通工具而服用毒品致不能安全駕駛等犯行；又被 告蘇水娥就如附表一編號1 至9 所示9 次販賣海洛因、如附 表一編號10所示1 次販賣甲基安非他命、如犯罪事實欄五㈠ 、㈡所示1 次施用第二級毒品、1 次施用第一級毒品等犯行 ，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告二人就如
附表一編號1 至10所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈥又被告二人分別有如犯罪事實欄一、二所述之前科紀錄及執 行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（ 見原審卷第8至32頁），渠二人於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除販 賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級 毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第 65條第1項之規定，不得加重其刑外，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另被告郭孟翊在檢察官尚未發覺其如 犯罪事實欄四㈢所示駕駛動力交通工具而服用毒品致不能安 全駕駛犯行前，即於104年11月18日接受檢察官偵訊時，主 動向檢察官坦承上開犯行，而自願接受裁判等情，此觀其偵 訊筆錄即明（見毒偵字卷一第56至57頁），爰依刑法第62條 前段之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 ㈦復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。而 法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所 作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述， 是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動 回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪 成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當 即已足（最高法院101 年度台上字第2138號判決意旨參照） 。被告二人就如附表一編號1 至9 所示販賣海洛因犯行、如 附表一編號10所示販賣甲基安非他命犯行，於偵查及審判中 均自白，此觀渠二人之偵訊及審理筆錄即明（見毒偵字卷一 第57頁；毒偵字卷二第52頁；原審卷第161頁背面至166頁） ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 。
㈧且按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（ 最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。被告二人 於104 年11月18日警詢時及104 年12月22日警詢、偵訊時， 供出渠二人如附表一編號1 至10所示販賣海洛因、甲基安非 他命及如犯罪事實欄四㈠㈡、五㈠㈡所示施用海洛因、甲基
安非他命之來源林志宏、張珮姿，並提供林志宏、張珮姿所 使用之行動電話門號，嗣加以指認無訛，檢警依渠二人供述 因而查獲林志宏、張珮姿販賣海洛因、甲基安非他命等情， 此有被告二人上開警詢、偵訊筆錄、被告郭孟翊之指認犯罪 嫌疑人紀錄表暨犯嫌疑人指認對照表、被告蘇水娥之指認犯 罪嫌疑人紀錄表暨犯嫌疑人指認對照表、臺灣臺中地方法院 檢察署105 年2 月26日中檢秀劍104 他7810字第19828 號函 檢附警員偵查報告、臺中市政府警察局東勢分局刑事案件移 送書、犯罪事實一欄表、林志宏、張珮姿警詢筆錄各1 份附 卷可佐（見偵字卷一第36至39、44至47、208 至267 、328 至331、333至336頁；原審卷第86至87、98至133頁），是被 告二人供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防 制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
㈨另按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除 及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統 一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意 割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整 體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分 又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行 為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或 共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其 刑（最高法院103 年度台上字第1268號判決意旨參照），被 告郭孟翊就如附表一編號11所示轉讓禁藥之犯行，縱於偵查 及審判中均自白及供出毒品來源，因而查獲其他正犯，仍不 得依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，減輕 其刑，附此敘明。
㈩再按毒品危害防制條例第4 條第1 項所定販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量 販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。又販賣第一級毒品之犯行，雖依毒品
危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依同條第1 項 規定遞減其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再 考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被 告在即便未坦承犯行或供出毒品來源致破獲等情況，仍可依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦難期可 達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白並供出上手之立 法意旨。參酌被告二人就如附表一編號1至9所示販賣海洛因 之次數計9次， 交易金額僅其中1次為2,000元， 其餘均為 1,000元，交易對象亦僅邱清意一人，尚屬零星、小額之販 賣行為，販賣所得難認已達鉅額獲利，散播毒品對象及範圍 亦屬有限，且僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫 之不法手段，就上開情節以觀，其惡性及對社會整體侵害之 程度，較諸坊間大盤毒梟係長期大量出售毒品之情形，顯然 無從比擬，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規 定減輕其刑、遞減其刑後，科處減刑後之最低刑，依社會一 般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情 堪可憫恕，爰就被告二人販賣第一級毒品之犯行，均依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑。被告二人就如附表一編號1 至10所示犯行，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重 外，均依法先加重後減輕之，且均遞減輕之，並就附表一編 號1至9所示犯行，再遞減輕之。
四、撤銷原判決及量刑之說明：
㈠刑法有關違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 及犯罪所得之物，有關沒收之規定， 於104年12月30日修正， 於105年7月1日施行。毒品危害防制條例第18條、第19條有關 查獲之第一、二級毒品、專供製造、或施用毒品之器具之沒收 、供犯毒品防制條罪所用之物、販賣毒品所得之沒收有關規定 ，亦於105年6月22日修正，自105年7月1日施行。但刑法第2條 第2項原規定為「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。」於105年7月1日施行。是原審判 決於105年6月14日宣判，未及適用105年7月1日施行之刑法、 毒品危害防制條有關沒收之規定，應由本院將原審判決撤銷改 判。以下有關沒收之規定，均指105年7月1日施行之刑法、毒 品危害防制條例有關規定。
㈡爰審酌被告二人無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私 利而共同販賣第一、二級毒品，及被告郭孟翊恣意轉讓禁藥， 其行為非但戕害施用毒品者之健康，同時助長犯罪，嚴重危害 社會治安，又渠二人前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制 戒治及有期徒刑之執行後，仍未戒除毒癮，再次施用第一、二
級毒品，顯見自制力不足，且被告郭孟翊施用毒品後已達不能 安全駕駛動力交通工具之程度，仍執意駕車行駛，罔顧自身及 往來人車生命、身體、財產安全，惟念及渠二人犯後均坦承犯 行，態度尚佳，復斟酌渠二人共同販賣毒品之次數、數量、金 額、所得、行為分工，被告郭孟翊轉讓禁藥之數量，及渠二人 施用毒品所犯係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為 本身對社會所造成之危害並非直接，暨各次犯罪行為之動機、 目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表一、二、三主 文欄所示之刑，並分別就如附表二編號1、3及附表三編號1所 示之罪，諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告郭孟翊所犯如附表一編號1至10、附表二編號2所示犯行所 處之刑均不得易科罰金及易服社會勞動，如附表一編號11所示 犯行所處之刑不得易科罰金，惟得易服社會勞動，如附表二編 號1、3所示犯行所處之刑得易科罰金；被告蘇水娥所犯如附表 一編號1至10、附表三編號2所示犯行所處之刑均不得易科罰金 及易服社會勞動，如附表三編號1所示犯行所處之刑得易科罰 金，依刑法第50條第1項但書之規定，就被告二人上開分屬不 得易科罰金及易服社會勞動、不得易科罰金惟得易服社會勞動 、得易科罰金等罪，不予合併定其應執行之刑，而待本案判決 確定後，由被告二人自行選擇是否請求檢察官聲請定其應執行
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