臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1104號
上 訴 人
即 被 告 方承詩
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105 年度訴字第316 號中華民國105 年6 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第3842號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪及定執行刑部分，均撤銷。方承詩犯如附表編號1 至4 所示各罪，各處如附表編號1 至4 所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、方承詩明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告列 為禁藥，且屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管 之第二級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年1 月26日中午 12時許，在其位於臺中市○區○○路0 段00號9 樓之8 住處 ，無償交付少許甲基安非他命予王嘉鵬施用而轉讓之。又於 105 年1 月28日15時許，在其前開住處，無償交付少許甲基 安非他命予曹鈞瑋施用而轉讓之。
二、方承詩基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而 為下列犯行：
㈠張力偉於104 年12月24日23時1 分41秒起至翌日8 時3 分11 秒許止，以其持用之行動電話門號0000000000號，與方承詩 持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲 基安非他命事宜。方承詩隨即於雙方通話後不久之某時，在 臺中市北區太原路某處路旁，以新臺幣2,000 元之價格，販 賣交付第二級毒品甲基安非他命1 小包予張力偉，並向張力 偉收取現金，而完成交易。
㈡李宗儒於104 年11月27日23時49分、23時59分許，以其持用 之行動電話門號0000000000號，與方承詩持用之行動電話門 號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。 方承詩隨即於雙方通話後不久之某時，在其位於臺中市○區 ○○路0 段00號9 樓之8 住處樓下，以3,500 元之價格，販 賣交付第二級毒品甲基安非他命1 小包予李宗儒，並向李宗 儒收取現金，而完成交易。
㈢李宗儒於104 年12月14日15時39分許，以其持用之行動電話 門號0000000000號，與方承詩持用之行動電話門號00000000 00號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。方承詩隨即 於雙方通話後不久之某時，在其上開住處樓下，以3,500 元 之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1 小包予李宗儒 ，並向李宗儒收取現金，而完成交易。
㈣李宗儒於105 年1 月4 日中午12時32分許，以其持用之行動 電話門號0000000000號，與方承詩持用之行動電話門號0000 000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。方承詩 隨即於雙方通話後不久之某時，在臺中市○區○○路0 段0 號「香奈兒汽車旅館」，以2,000 元之價格，販賣交付第二 級毒品甲基安非他命1 小包予李宗儒，並向李宗儒收取現金 ，而完成交易。
三、嗣於105 年1 月31日19時30分許，經警持搜索票在方承詩前 開住處查獲，並扣得其所有供販賣甲基安非他命使用之行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝袋1 袋 ；與本案犯罪無關之甲基安非他命2 小包（合計驗餘淨重4. 3193公克）、吸食器1 盒、SIM 卡2 張。四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦規定至明。本件上訴人即被告方承詩（下 稱被告）及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示 上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其 辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外 陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有 將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外 之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而 與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作 為證據。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。查被告及其辯護人概不否認本案卷附 相關監聽譯文所載內容之真實，而卷附相關監聽譯文復均係 源自合法監聽，即本於臺灣臺中地方法院104 年聲監字第31 03號、聲監續字第3200號、105 年度聲監續字第135 號通訊 監察書而為實施，且各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監 察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得 之證據資料，且亦經本院踐行證據調查之法定程序，按諸首 開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為 本案審判之適格證據。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院準備程序時均坦 承不諱（見偵卷第12頁至第14頁、第146 頁至第149 頁，聲 羈卷第4 頁至第6 頁，原審卷第12頁背面、第76頁背面、第 99頁，本院卷第27頁背面），核與證人王嘉鵬、曹鈞瑋、張 力偉、李宗儒於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第45 頁、第63頁、第78頁至第79頁，偵卷第121 頁至第124 頁、 第134 頁至第135 頁、第157 頁至第160 頁），並有被告與 張力偉、李宗儒等購毒者間之通訊監察譯文在卷可稽（見警 卷第81頁，原審卷第41頁、第42頁背面、第45頁），暨行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，足 可認定。
二、被告自承其販賣甲基安非他命皆有賺取差價利潤等語（見聲 羈卷第5 頁背面，原審卷第12頁背面），足徵其確有販賣甲 基安非他命牟利之意圖。再者，甲基安非他命毒品本無一定 之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒 品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，
倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告為智 識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之 犯罪，法律並就此訂有重典處罰，當知之甚詳，而其與購買 毒品之張力偉、李宗儒均屬一般交往之普通朋友，倘無從中 賺取差價，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理 ，此益證其主觀上具有營利之意圖。
參、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲 基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 於75年7月11日以衛署藥字第597627 號函公告，為有效管理 安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使 用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即 藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥 品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第 2259號判決參照）。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有 處罰之規定，依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓 毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院 定之。若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬 元以下罰金」。查本件被告轉讓甲基安非他命犯行部分，查 無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，則被告轉 讓之第二級毒品淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準 ，當可認定。藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規 競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓甲基安非 他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪論處。
二、核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；犯罪事實二㈠至㈣所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲 基安非他命前，所持有該等毒品之低度行為，為各該販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。至轉讓禁藥即第二級毒品部
分，因藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂 適用原則，即不能另論以毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪。被告所犯上開2 次轉讓禁藥罪及4 次販 賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、被告曾於102 年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判 處有期徒刑2 月確定，於102 年10月31日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯。就所犯轉讓禁藥部分，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑；就販賣第二級毒品犯行部分，除法定本 刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重 其刑外，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，亦應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
四、偵審中自白部分：
㈠按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規競 合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得 割裂原則。本案被告就犯罪事實一之犯行，應優先適用藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業如前述，縱其就該次之犯 行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，惟藥事法並無 於偵查及審判中自白轉讓禁藥應減輕其刑之特別規定，基於 法律整體適用而不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告於 偵查及審判中，均自白其犯罪事實二㈠㈡㈢㈣所示販賣第二 級毒品犯行，符合上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，應依法減輕其刑。是就其法定刑為有期徒刑、罰金刑部 分，應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則僅予減輕 其刑。
五、被告於警詢時雖曾供承其毒品來源為綽號「豐哥」、「砲哥 」、「小兵」、「阿諾」等人，惟檢警在查獲被告之前，已 因通訊監察而查知綽號「豐哥」、「砲哥」、「小兵」之身 分，且迄今亦未查獲綽號「阿諾」之人，此有臺灣臺中地方 法院檢察署105 年5 月10日中檢秀肅105 偵3842字第048394 號函、105 年8 月25日中檢宏肅105 偵3842號第090473號函 及臺中市政府警察局刑事警察大隊105 年8 月23日中市警刑 六字第1050033520號函暨檢附之偵查報告在卷為憑（見原審 卷第86頁，本院卷第33頁至第34頁、第39頁）。是本件並無 因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自 無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定對被告減輕其
刑。
肆、維持與撤銷原審判決之理由：
一、原審認被告如犯罪事實一所示轉讓禁藥犯行，事證明確，援 引藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項等規定 ，審酌被告所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體 健康，轉讓甲基安非他命之對象為2 人、次數各1 次，大學 肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持，坦承犯行且具悔意之 犯後態度等一切情狀，就其所犯上開各罪，均量處有期徒刑 7 月。經核原判決此部份認事用法及量刑，並無不合，應予 維持。被告上訴請求再予輕判，為無理由，應予駁回。二、原審認被告就犯罪事實二㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行， 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法關於沒收之規 定業於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行。而 依同日施行之刑法施行法修正第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用」。且修正刑法第2 條第2 項規定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。再毒品 危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正，亦於同年7 月 1 日施行。是本件關於沒收應適用修正後刑法規定及修正後 毒品危害防制條例第19條規定。原審未及審酌適用上開修正 後規定宣告沒收，尚有未洽。被告上訴主張其供出毒品來源 應得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等語 ，固無理由。然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決 此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安 非他命等毒品對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家 庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長 毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，兼衡其各次販賣 第二級毒品之數量及價格，暨犯後於偵查及審理中均坦然面 對犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表編 號1 至4 所示之刑，並就上訴駁回部分及撤銷改判部分，定 應執行有期徒刑4 年6 月。
三、沒收部分：
查刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之 3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日 經公布修正，亦於同年7 月1 日施行。修正後刑法第38條之
1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定」，第3 項規定「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」； 修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條、第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本案關於沒 收部分，應適用修正後刑法第38條之1 及修正後毒品危害防 制條例第19條規定，說明如下：
㈠修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條、第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 採義務沒收主義。本件扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、分裝袋1 袋，係供被告為如犯罪事實 二㈠至㈣所示犯行使用之物，均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，分別諭知沒收如附表編號1 至4 主文欄所示 。
㈡被告就犯罪事實二㈠至㈣所示各次販賣毒品所取得之販毒款 項，雖均未扣案，惟既係其犯罪所得，應各依修正後刑法第 38條之1 第1 項前段規定，於其各次販賣毒品犯行項下諭知 沒收如附表編號1 至4 主文欄所示（本件販毒所得均為新臺 幣，並無不宜執行沒收之情形），如全部或一部不能沒收時 ，則依同條第3 項規定，追徵之（因各次犯罪所得金額已屬 確定，自毋庸記載追徵其價額），並依修正後刑法第40條之 2 第1 項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、（修正後）第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
附表
┌──┬───────┬─────────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 1 │如犯罪事實欄二│方承詩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，未│ │ │㈠所示 │扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不│ │ │ │能沒收時，追徵之；扣案之門號○○○○○○○○○○號│ │ │ │行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、分裝袋壹袋均沒收。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 2 │如犯罪事實欄二│方承詩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月，│ │ │㈡所示 │未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │一部不能沒收時，追徵之；扣案之門號０九二０五０八五│ │ │ │一五號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、分裝袋壹袋均沒│ │ │ │收。 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 3 │如犯罪事實欄二│方承詩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月，│ │ │㈢所示 │未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │一部不能沒收時，追徵之；扣案之門號０九二０五０八五│ │ │ │一五號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、分裝袋壹袋均沒│ │ │ │收。 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 4 │如犯罪事實欄二│方承詩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，未│ │ │㈣所示 │扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不│ │ │ │能沒收時，追徵之；扣案之門號○○○○○○○○○○號│ │ │ │行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、分裝袋壹袋均沒收。 │ └──┴───────┴─────────────────────────┘