臺灣高等法院臺中分院刑事判決
105年度上訴字第1090號、第1093號
上 訴 人
即 被 告 林宏昌
選任辯護人 許崇賓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院104年度訴字第571號、105年度訴字第108號，中華民國105年5
月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年
度偵字第10094號、第10160號、第10161號、第10271號、第1060
3號、第11467號；移送併審理案號：105年度偵字第1404號；及
追加起訴案號：105年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於林宏昌犯如附表一、三、四、五及定其應執行刑部分，撤銷。
林宏昌犯如附表一、四所示各罪，分別處如附表一、四「罪名、主刑及沒收」欄所示之主刑及沒收；又共同犯如附表三、五所示各罪，分別處如附表三、五「罪名、主刑及沒收」欄所示之主刑及沒收。如附表一、三、四、五所示主刑部分，應執行有期徒刑拾捌年陸月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林宏昌明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
(一)林宏昌意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意， 於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之方式 ，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予如附表一所示之 販賣對象，而取得如附表一所示之販賣所得（各次販賣對象 、聯絡時間、交易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情 形、販賣毒品價額及數量等項，詳如附表一所示）。(二)林宏昌與乙女(成年女子、年籍詳卷)共同意圖營利，並基於 販賣第一級毒品海洛因之各別犯意聯絡，於如附表三所示之 交易時間、地點，以如附表三所示之分工方式，共同販賣如 附表三所示之第一級毒品海洛因予如附表三所示之販賣對象 ，而由林宏昌取得如附表三所示之販賣所得（各次販賣對象 、聯絡時間、交易時間、地點、販賣分工方式及收取毒品價 金情形、販賣毒品價額及數量等項，詳如附表三所示）。(三)林宏昌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表四所示之交易時間、地點，以如附表四所示之方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命予柯育涵，而取得如附表
四所示之販賣所得（聯絡時間、交易時間、地點、販賣方式 及收取毒品價金情形、販賣毒品價額及數量等項，詳如附表 四所示）。
(四)林宏昌與乙女共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之各別犯意聯絡，於如附表五所示之交易時間、地點 ，以如附表五所示之分工方式，共同販賣如附表五所示之第 二級毒品甲基安非他命予如附表五所示之販賣對象，而由林 宏昌取得如附表五所示之販賣所得（各次販賣對象、聯絡時 間、交易時間、地點、販賣分工方式及收取毒品價金情形、 販賣毒品價額及數量等項，詳如附表五所示）。三、嗣員警依法對行動電話0000000000、0000000000、00000000 00等門號實施通訊監察，後於104年10月30日下午3時許，在 林宏昌、乙女當時位於彰化縣○○市○○街00號3樓A室之住 處依法執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因20包（含外包裝 袋20個，驗餘淨重合計為6.26公克）、第二級毒品甲基安非 他命4包（含外包裝袋4個，驗餘淨重合計為7.7353公克）、 林宏昌所有之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000、0 000000000號SIM卡各1枚）、乙女所有之SONY廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、林宏昌所有之塑膠分 裝袋1包。
四、案經彰化縣警察局彰化分局及北斗分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴、移送併案審理及追加起訴。 理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於 本院準備程序期日，明知有上情，仍表示不爭執證據能力（ 見本院卷第81頁反面)，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證 據應有證據能力。
(二)至於本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該
等證據作成及取得之程式均無違法之處，且與本案具有關連 性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林宏昌（下稱被告）於警 、偵及原審、本院審理時均坦承不諱（見偵卷五第60頁反面 、偵卷六第5頁至14頁、第189頁反面至第190頁；原審卷一 第15頁反面至第18頁、第102頁反面、第160頁、原審卷二第 6頁反面、第16頁至第20頁反面；本院105年度上訴字第1090 號卷第76頁），核與共犯即乙女於偵、審之供述及證人即購 毒者李松易、金佳偉、蔡佳錞、黃證一、柯育涵、呂其樺、 葉敏吉於警詢、偵訊中之證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑 人紀錄表、通訊監察譯文在卷可參（以上證據出處詳如附表 一、三、四、五證據欄所示），此外，復有被告林宏昌所有 插用門號0000000000號（警方誤載門號為0000000000號）SI M卡1枚之SONY廠牌行動電話1支、插用門號0000000000、000 0000000號SIM卡各1枚之SONY廠牌行動電話1支、疑似海洛因 之粉末檢品20包、疑似甲基安非他命之透明結晶4包及塑膠 分裝袋1包扣案可資佐證，暨扣案物品、現場、蒐證照片足 核（見偵卷四第20至35頁、偵卷三第17頁至第36頁、偵卷六 第40頁至第49頁），而前開扣案之疑似海洛因粉末檢品20包 （驗餘淨重合計為6.26公克）、疑似甲基安非他命透明結晶 4包（驗餘淨重合計為7.7353公克）經送鑑定後，分別係第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，有法務部 調查局濫用藥物實驗室105年1月25日調科壹字第0000000000 0號鑑定書及衛生福利部草屯療養院105年3月31出具之草療 鑑字第1050300557號鑑驗書各1份存卷足核（見原審卷一第 111頁、第155頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。 至於被告在本院最後審理庭時於自白之同時，又辯稱其與乙 女共同部分，有的案件是乙女單獨拿去賣與其無關云云，惟 關於被告與乙女共同販賣部分，除據乙女證述在卷外，被告 對於該部分亦於警、偵、原審及本院準備程序時明白承認在 卷並自承乙女拿去賣的該毒品所得，均由其取得，其自屬共 犯無疑，被告事後於自白之同時併為上開抗辯，自無足採， 附此敘明。
(二)雖門號0000000000號SIM卡經處理扣案證物之員警李昆法貼 於ASUS廠牌之手機上，然被告林宏昌辯稱：伊記得ASUS只有 插0000000000這個SIM卡，0000000000應該是插在另一支手 機，搜索時伊血糖高被送醫，不知道為何0000000000這個 SIM卡會貼在ASUS這支手機等語（見原審卷一第166頁反面） ，而被告林宏昌於104年10月30日員警在其當時住處執行搜
索完畢後，欲送警局製作筆錄時，因身體不適，經彰化縣消 防局救護車送往彰化基督教醫院救治，至104年11月2日始出 院一情，此經被告林宏昌於警詢時陳稱在卷（見偵卷四第6 頁反面），並有診斷書1紙足核（見偵卷四第9頁），且觀諸 卷附手機照片（見偵卷三第33頁至第35頁），乙女持用之手 機均有簽名及按捺指印用以確認，然被告林宏昌持用之手機 均無簽名及按捺指印，且證人即彰化縣警察局彰化分局偵查 佐李昆法於原審審理時具結證稱：伊忘記將手機內之SIM卡 取出時，被告有無在場等語（見原審卷二第8頁），再參酌 門號0000000000、0000000000之通聯紀錄查詢（見原審卷一 第197頁至第205頁、第207頁至第216頁），可知0000000000 、0000000000此二門號先前均是插用同一IMEI為0000000000 0000即如偵卷三第35頁照片所示之扣案SO NY廠牌手機，是 堪認被告林宏昌所辯門號0000000000號SIM卡亦插用在前揭 扣案SONY廠牌手機一情為真，併此說明。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於有償交付海洛因、甲基安非他命之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之 危險而平白從事上開交易海洛因、甲基安非他命之理，是其 等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因、甲基 安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非 他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦 承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意
圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。本件如附表一、三、四、五所示之購毒 者與被告均非至親，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重 罪之風險而特意交付毒品之理，足認被告主觀上確有營利之 意圖甚明。況被告於原審審理時供承：伊是從中賺取量差， 供自己施用等語（見原審卷二第21頁正面)，益證被告上開 所為，主觀上均確有營利之意圖，洵足認定。
(四)綜上，本案被告所為上開犯行，事證明確，堪以認定，應予 以依法論科。
三、論罪
(一)按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 。是核被告就如附表一、三所為，係犯違反毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表四、五所為， 係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。至移送併辦即臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第140 4號被告販賣甲基安非他命予柯育涵部分（即如附表四所示 ），與起訴部分係屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應 併予審理，附此敘明。
(二)被告因共同或獨自販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命，而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為各該 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告與乙女就如附表三、五所示各次販賣第一、二級毒品罪 之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。(四)被告所犯如附表一、三、四、五所示各次販賣第一、二級毒 品之犯行，各屬犯意各別、行為互異，皆應分論併罰。四、刑之加重、減輕
(一)被告前因連續販賣第一級毒品案件，經原審法院以90年度訴 字第1422號判決處有期徒刑10年確定，於98年10月17日縮短 刑期假釋付保護管束出監，嗣於101年8月2日保護管束期滿 未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因 故意分別犯本案各次有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除販賣 第一、二級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 就其所犯各次販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及審理中
均已自白犯罪，已如上述，是爰就被告所犯如附表一、三、 四所示共同或單獨販賣第一、二級毒品之罪，均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
(三)被告就販賣第一、二級毒品罪，同有刑之加重及減輕事由， 除販賣第一、二級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分依 法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則分別依刑法第71條第 1項之規定，先加重後減輕之。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而 所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與 調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其 他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係；又法院非 屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察 官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞 辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合 減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯 論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違 法。查：被告雖於警詢時供稱毒品來源為一綽號「小琪」（ 應係小霽）之女子（見偵卷五第7頁），嗣後並指稱該小霽 女子所使用之電話等語，惟目前檢警仍在偵辦中，有彰化縣 警察局彰化分局105年4月18日彰警分偵字第1050014344號函 、員警職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署105年4月27日中 檢秀閏105他1440字第43305號函各1份在卷可稽（見原審卷 一第185頁、第192頁、原審卷二第29頁）；且經本院分別於 105年8月16日及同年9月5日向臺灣臺中地方法院檢察署查詢 偵結情形，該署均稱：尚未偵結等語（見本院卷第86頁、92 頁)，故無法證實該女子是否即為被告之毒品上游，並無因 其供出毒品來源而查獲其他正犯一情，是被告自無毒品危害 防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個 案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之 行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切 情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪 刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪
之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。查：被告所犯如附表一、三所示之毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑 或無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 後，其法定最低本刑為有期徒刑15年；另所犯如附表四、五 所示之販賣第二級毒品之罪，經依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3年6 月，均已無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，復參酌被告前因 連續販賣第一級毒品案件，經判刑確定且已執行完畢，業如 前述，竟仍不思悔改，於本案中再次為如附表一、三、四、 五所示販賣第一、二級毒品之犯行，所為在客觀上難認足以 引起一般之同情，無何可認堪資憫恕之處，均亦無依刑法第 59條規定酌減其刑之必要。被告及辯護人請求依刑法第59條 酌減其刑云云，自無足採。
五、撤銷原審上開部分判決及自為量刑之理由
(一)原審審理後認被告關於上開犯罪事實均事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法及毒品危害防制 條例關於沒收之規定，均經修正而於105年7月1日施行，依 修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律（詳 後述），原審未及適用新法，自有未合。被告上訴意旨指 摘原審量刑過重及請求依刑法第59條減輕其刑云云，本院於 審酌下列量刑因子及被告要無依刑法第59條酌減其刑之事由 ，已如上述，而認被告上訴並無理由。惟原判決既有上開可 議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告上開 部分及定執行刑部分，予以撤銷改判。
(二)爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因、甲基安非他命具有 高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人 身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販 賣第一、二級毒品，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非 難，且考量被告單獨或共同販賣第一、二級毒品之期間長短 、對象、次數、數量、與乙女分工及參與之情節暨因此獲取 之利益，再衡之被告素行非佳；惟念及被告已坦承犯行、且 指出小霽之女子雖尚未被查獲，仍可見其有悔意之態度，暨 被告林宏昌自述為國中肄業之智識程度、業工、月入3、4萬 元、已婚育有2子之生活狀況等一切情狀，就被告上開犯行
量處如主文第二項所示之主刑即如附表一、三、四、五之罪 名、主刑欄所示之主刑，並定其應執行之刑如主文第二項所 示。
六、沒收
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。(二)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 ，以杜爭議（本條之修正立法理由參照）。
(三)而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法 將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效 ，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦 於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段 文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬 之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均 應沒收銷燬；又為擴大沒收範圍，以遏止相關之犯罪，將第 19條第1項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物， 『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，另考量刑法 沒收章已無抵償之規定，同條第1項犯罪所得之沒收及全部 或一部不能沒收時追徵之規定，則與刑法沒收章相同，而無
重複規範之必要，故均亦予刪除，而回歸刑法沒收章之規定 。
(四)又參酌本次刑法修正，關於「違禁物」沒收規定，僅作文字 修正，將原刑法第38條第1項第1款及第2項規定合併規定於 第38條第1項「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 」；另「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒 收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收， 則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二 、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯 罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項） 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取 得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得 者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接 」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」 ；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底 剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤， 均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪 所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額 」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務 沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或 追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得 不宣告或酌減之。
(五)再按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所 為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之 組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟 、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少 甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責 ，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑 罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故
共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依 各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日 第13次刑事庭會議決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵 ，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已 如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪 所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有 共同正犯責任共同原則之適用。
(六)經查:
１、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收（或銷燬），此有最高法院100年度台上字第5655 號判決意旨可資參照。本案扣案之粉末檢品20包、透明結晶 4包，經送鑑定結果，前者均檢出第一級毒品海洛因，屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品（含外 包裝袋20個，驗餘淨重合計為6.26公克）；後者均檢出第二 級毒品甲基安非他命，屬同條例第2條第2項第2款所稱之第 二級毒品（含外包裝袋4個，驗餘淨重合計為7.7353公克） ，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月25日調科壹字第 00000000000號鑑定書及衛生福利部草屯療養院105年3月31 出具之草療鑑字第1050300557號鑑驗書各1份，已如上述， 且各為被告林宏昌販賣第一、二級毒品所餘一節，業經被告 林宏昌自承在卷（見原審卷一第165頁反面），而屬毒品危 害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，為 違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，應依修正後毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，於被告林宏昌所犯最後 一次販賣第一級毒品罪（即附表一編號3）、被告所犯最後 一次販賣第二級毒品罪（即附表五編號3）所示犯行所處罪 刑項下，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第一、 二級毒品之外包裝袋20個、4個，因無法析離，而仍有極微 量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命殘留，併 予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存 在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
２、被告各次單獨或共同販賣毒品所得財物均未扣案，而關於被 告與乙女共同販賣第一、二級毒品部分，被告、乙女於原審 準備程序時均供稱：乙女向購毒者收取金錢後，把錢交給被 告，沒有把錢分給乙女等語（見原審卷一第162頁正反面、
第163頁至第164頁），是依上開說明，如附表一、三、四、 五所示之販賣毒品所得，雖未據扣案，如宣告沒收或追徵， 亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之 適用，應依修正後刑法第38條之1第1項規定，分別於附表一 、三、四、五所示各罪項下宣告沒收，並依同條第3規定， 諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
３、扣案之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚，警方誤載門號為0000000000號，照片見偵卷五第35頁） ，行動電話機具係乙女所有，而SIM卡則為其友人贈予其使 用一節，業經乙女供承在卷（見原審卷二第15頁反面），而 扣案之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000 000號SIM卡各1枚，照片見偵卷五第35頁、第36頁），行動 電話機具為被告所有，而SIM卡則均為其所申辦使用一節， 業經被告供承在卷（見原審卷一第166頁反面、卷二第16頁 ），且有前開門號之申請人資料查詢各1份足稽（見原審卷 一第141頁、第142頁、第206頁），分別係被告或共犯乙女 所有且供被告單獨或共同犯如附表一、三、四、五所示之罪 所用之聯絡工具一情，有各該通訊監察譯文可憑（見附表一 、三、四、五各編號證據欄），應依共同正犯責任共同原則 、修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告 所犯附表一、三、四、五各該罪刑項下，分別諭知沒收。４、扣案之塑膠分裝袋1包，為被告所有供販賣毒品預備之用， 業經其於原審準備程序時供述明確（見原審卷一第165頁反 面），復基於共同正犯責任共同原則，應依修正後刑法第 38條第2項前段規定，於被告單獨或共同販賣毒品部分予以 宣告沒收。
５、至於其餘扣案物，既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無 從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段(修正後)、第19條第1項(修正後)，刑法第2條第2項(修正後)、第11條(修正後)、第28條、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
附表一：被告林宏昌單獨販賣海洛因部分
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│編號│販│聯絡時間 │交易時間 │交易地點│ 交易方式 │交易數量與價格│ 證據 │罪名、主刑及沒收 │
│ │賣│ │ │ │ │ │ │ │
│ │對│ │ │ │ │ │ │ │
│ │象│ │ │ │ │ │ │ │
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│ １ │李│104年8月6日上 │104年8月6 │彰化縣彰│李松易以公共│海洛因，500元 │①證人李松易於警詢中│林宏昌販賣第一級毒品│
│ │松│午7時51分 │日上午8時 │化市金馬│電話與林宏昌│。 │ 之證述（見偵卷六第│，累犯，處有期徒刑拾│
│ │易│ │許 │路三段 │持用之098107│ │ 35頁至同頁反面） │伍年陸月。未扣案之販│
│ │ │ │ │446號之 │0399號行動電│ │②證人李松易於偵訊中│賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │「金大都│話聯繫後，雙│ │ 之結證（見偵卷六第│幣伍佰元沒收，於全部│
│ │ │ │ │KTV理容 │方前往左列地│ │ 155頁反面下方） │或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │院」 │點，由李松易│ │③證人李松易指認被告│徵其價額；扣案之SONY│
│ │ │ │ │ │交付500元予 │ │ 之指認犯罪嫌疑人紀│廠牌行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │ │林宏昌後，林│ │ 錄表（見偵卷六第39│門號０九八一０七０三│
│ │ │ │ │ │宏昌則交付海│ │ 頁） │九九號SIM卡壹枚）、 │
│ │ │ │ │ │洛因1小包給 │ │④證人與被告林宏昌所│塑膠分裝袋壹包均沒收│
│ │ │ │ │ │李松易。 │ │ 持行動電話門號0981│。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 000000號之通訊監察│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 譯文（見偵卷六第35│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁） │ │
├──┼─┼───────┼─────┼────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤
│ ２ │金│①104年8月29日│104年8月29│同上 │金佳偉以其持│海洛因，1,000 │①證人金佳偉於警詢中│林宏昌販賣第一級毒品│
│ │佳│ 下午12時13分│日下午12時│ │用之00000000│元。 │ 之證述（見偵卷六第│，累犯，處有期徒刑拾│
│ │偉│ 50秒 │56分通話後│ │19號行動電話│ │ 85頁） │伍年捌月。未扣案之販│
│ │ │②104年8月29日│不久 │ │門號，撥打09│ │②證人金佳偉於偵訊中│賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ 下午12時25分│ │ │00000000號行│ │ 之結證（見偵卷六第│幣壹仟元沒收，於全部│
│ │ │ 59秒 │ │ │動電話門號，│ │ 161頁反面下方） │或一部不能沒收時，追│
│ │ │③104年8月29日│ │ │與林宏昌以「│ │③證人金佳偉指認被告│徵其價額；扣案之SONY│
│ │ │ 下午12時29分│ │ │拿1罐酒跟你 │ │ 之指認犯罪嫌疑人紀│廠牌行動電話壹支（含│
│ │ │ 43秒 │ │ │喝…1罐啊… │ │ 錄表（見偵卷六第89│門號０九八一０七０三│
│ │ │④104年8月29日│ │ │」等暗語相約│ │ 頁至第90頁） │九九號SIM卡壹枚）、 │
│ │ │ 下午12時32分│ │ │毒品交易，二│ │④證人所持行動電話門│塑膠分裝袋壹包均 │
│ │ │ 15秒 │ │ │人以上開門號│ │ 號0000000000號與被│沒收。 │
│ │ │⑤104年8月29日│ │ │密集通話後，│ │ 告林宏昌所持行動電│ │
│ │ │ 下午12時35分│ │ │於中午12時56│ │ 話門號0000000000號│ │
│ │ │ 50秒 │ │ │分許通話後不│ │ 之通訊監察譯文（見│ │
│ │ │②104年8月29日│ │ │久，在左列地│ │ 偵卷六第85頁至第86│ │