臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第971號
上 訴 人
即 被 告 趙星輝
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審
易字第749號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5122號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
趙星輝意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑玖月。犯罪所得新台幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、趙星輝自104年8月前某日起，任職於址設臺中市○○區○○ 路000號之「六九地產」公司，擔任業務員職務，負責土地 買賣仲介、收受斡旋金等業務為從事業務之人。緣於104年8 月初經由友人介紹結識劉亮言後，得知劉亮言急欲購買土地 ，其因積欠他人債務，為求清償債務，竟基於意圖為自己不 法所有之接續犯意，先後於下列之時間，以下述之方式，接 續收受劉亮言下述斡旋金後，經與下述土地地主接洽，而未 能達成出售土地之協議，詎趙星輝未依約返回下述供作斡旋 金使用之現金，反而先後易持有為所有予以侵占入己，合計 接續侵占新台幣(下同)60萬元，用以清償積欠他人之債務。 嗣因趙星輝無法與前揭土地地主達成出售土地之協議，劉亮 言要求趙星輝返回前述供作斡旋金使用之支票及現金，惟趙 星輝僅將支票返回予劉亮言，而遲未將前開收取之現金60萬 元返還劉亮言，劉亮言至此察覺有異，始查悉上情。其侵占 詳情如下：⑴於104年8月5日向劉亮言表示：坐落在臺中市 ○○區○○段000○000○000地號土地，地主急欲出售，可 購入投資使用等語，劉亮言即委託趙星輝代為向前述土地地 主議價，並將支票號碼CA0000000號、面額100萬元之支票1 張交予趙星輝供作斡旋金，雙方並於當日簽訂購買意願委託 書1份；⑵於104年8月12日對劉亮言陳稱：應將與前述土地 比鄰之道路用地（即同地段165-2及165-4地號土地）一併購 入以方便日後使用等語，劉亮言即當場交付43萬8000元現金 予趙星輝供作斡旋金使用，雙方並於當日簽訂購買意願委託 書1份。⑶於104年8月29日對劉亮言陳稱：同地段165-3地號 土地應一併購入等語，劉亮言為求契約圓滿，再交付6萬200 0元現金予趙星輝供作斡旋金，雙方再於當日簽訂購買意願 委託書1份。⑷於104年9月16日以依照建築法規規定土地出
入口要有6米寬，所購買之上開土地出口處有一面圍牆，願 意出面與該圍牆坐落的地主協商，日後願意讓劉亮言使用其 所有之土地，並將圍牆打掉等語為由，又向劉亮言收受10萬 元現金為斡旋金，劉亮言遂當場交付10萬元，並在前開104 年8月29日所簽訂之購買意願委託書上註明趙星輝於104年9 月16日收取現金10萬元整。
二、案經劉亮言訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據(最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第209 3號判決意旨參照)。查本件經本院於審理期日踐行調查證據 程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及 被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後 認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證 據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據 能力。
(二)刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證 據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及 已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度 臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供 述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取 得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序 ，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據上訴人即被告趙星輝(下稱被告)於偵查 、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人即告訴人劉亮 言於偵查所證情節相符，並有「六九地產」陳耀明、趙星輝 、李麗治名片、大雅區上楓段160、161、163、165-2、165- 3、165-4、164地號土地登記第二類謄本、債務清償協議書 各1份、支票號碼CA0000000號、面額100萬元之支票影本1張 、地籍圖騰本2份、購買意願委託書3紙在卷可稽，足徵被告 前揭自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開 業務侵占犯行，至堪認定，應依法論科。
三、論罪
(一)查被告於任職「六九地產」公司期間，負責土地買賣仲介、 收受斡旋金等業務，係從事業務之人，其利用業務上機會， 侵占業務上持有之斡旋金，核其所為，係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪。
(二)被告如犯罪事實欄所示業務侵占犯行，係基於受託仲介上開 土地之同一機會而接續實施，所犯基本構成要件亦屬相同， 顯係基於單一之犯意，反覆實施同一業務侵占行為，而侵害 同一法益，且其上開犯行在時間及空間上有其連貫性，應論 以接續犯，以一罪論。
四、刑之加重
被告前因偽造文書等案件，經原審法院以100年度訴字第128 1號判決判處應執行有期徒刑1年5月，並經本院以101年度上 訴字第442號、最高法院以101年度臺上字第3204號判決均駁 回上訴而確定（其中並接續執行原審法公共危險等案件所處 拘役90日之刑期】，於103年9月11日縮刑期滿執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表存卷足考，其於受有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。五、撤銷原判決並自為判決
(一)原審認被告犯業務侵占罪，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟查：(一)被告有收受斡旋金之業務，原審未及審認 ，自有未洽；(二)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正 公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38條之1至第38條 之3、第40條之2條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第 39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一 義字第10500063131號令修正公布第38條之3條文，且均自10 5年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項訂有明文，則本案
關於沒收之諭知，自應適用判時即105年7月1日修正施行後 刑法沒收之相關規定。是原審未及適用修正後之沒收條文， 就被告之犯罪所得予以宣告沒收及追徵價額，亦有未洽。雖 被告上訴意旨謂：其會履行未付之款項云云，惟至本院宣判 止仍未履行，自屬無理由。但原判決既有上開可議之處，自 屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告前已有2次業務侵占前科，分別經法院判處有期 徒刑1年7月、4月15日確定並執行完畢(見臺灣高等法院被告 前案紀錄表)，竟未能從中記取教訓，猶利用職務上機會再 度趁隙侵占本案60萬元，使告訴人劉亮言受有財產損害，數 額非微，被告雖與告訴人達成債務清償協議，然迄今僅償還 其中21萬2100元（本金20萬元、利息1萬2千1百元）予告訴 人，復考量其犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告自始坦承 犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。六、沒收
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法 例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為 明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法 」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修 正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、 明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法 理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以 根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨， 故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先 保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已
實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被 害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條 之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定 發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於 國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒 收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法 院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若 已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒 收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害 人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。
(二)查:
１、本件被告業務侵占款項，其性質屬於被告之犯罪所得，且被 告業務侵占所得款項，係用於清償債務，可認被告以外之人 並非明知他人違法行為而取得犯罪所得，亦非因他人違法行 為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，亦無犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得之情形，即無從依 105年7月1日修正施行後刑法第38條之1第2項之規定，就被 告以外之人宣告沒收，合先敘明。
２、本件被告侵占告訴人取得之犯罪所得合計60萬元，被告已達 成清償協議且已履行其中之本金20萬元(利息12100元)完畢 ，此20萬元本金已因被告履行而使告訴人請求權因履行原因 而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功 能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所 得已實際合法發還被害人者之要旨，揆諸上開說明，爰不予 宣告沒收或追徵，惟另外之40萬元尚未履行，屬未達到回復 財產秩序功能，即非屬已發還被害人，自應對被告該犯罪所 得40萬元，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項(修正後)、第336條第2項、第47條第1項、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日