臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第844號
上 訴 人
即 被 告 鄒岳民
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院105年度審易字
第11號中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署104年度偵字第4489號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃少強因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意，欲至南投縣鹿谷鄉鹿谷國小行竊，乃於民國104年8月 30日0時許，在南投市市區某處，先由黃少強央請鄒岳民駕 車搭載其前往該處，鄒岳民於途中雖知悉黃少強係欲前往行 竊，仍駕駛其母廖金枝所有之車牌號碼0000-00號自用小客 車搭載黃少強前往鹿谷國小，途中黃少強向鄒岳民表示，若 順利竊得龍柏樹，會將變賣價金3分之1分予鄒岳民，經鄒岳 民同意後，渠等即共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯 絡，於同日2時46分許至鹿谷國小側門停車場，黃少強即持 其向不知情友人「柯柏勳」借來、客觀上具有危險性，足供 兇器使用之手鋸1支（未扣案）並戴口罩下車，鄒岳民則將 上開自小客車停放該處留在車內等候，黃少強下車後步行至 鹿谷國小內，再持上開手鋸1支將鹿谷國小所有由王政雄所 管領之1棵龍柏樹樹幹鋸斷，竊取該龍柏樹1棵（價值約新臺 幣【下同】5萬元）得手，欲將龍柏樹1棵搬運離開之際，遭 人發現，遂迅速離開現場，搭乘鄒岳民所駕駛之上開自用小 客車逃離現場。嗣王政雄發現該龍柏樹樹幹遭鋸斷乃報警處 理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查知上情。二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承
認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104 年度第3次刑事庭會議紀錄)。查本判決理由所援用之證據資 料，檢察官及被告於原審及本院言詞辯論終結前，均未聲明 異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人 均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情 形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證 述；就書面陳述部分，亦無明顯可認製作過程為虛偽，或內 容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是 本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件 待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第 1項之規定，認均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告鄒岳民（下稱被告）對於上開時、地，駕 車搭黃少強至鹿谷國小側門停車場，黃少強即持手鋸1支及 戴口罩下車，其並將車停放該處留在車內等候，嗣黃少強回 來後一起離去等情，坦承不諱；惟矢口否認有何共同加重竊 盜之犯行，辯稱：雖然黃少強在車上有說賣到樹要分錢給我 ，但我並沒有理他，車子停在停車場前，我看到有監視器， 就告訴他不要去做這種事，他不聽我的，仍然自行前去鋸樹 ，他的竊取樹木的行為與我無關，我跟他沒有竊盜的犯意聯 絡，他也沒有分錢給我，黃少強的竊盜行為與我無關云云。 經查：上揭事實，業據共犯即證人黃少強於檢察官偵查及本 院審理時證述在卷（見偵卷第32頁、本院卷第41至43頁)， 且被告於原審審理時亦供承：我知道黃少強要去鋸樹，他跟 我說如果有賣掉樹的話，多少要分我一點等語（見原審卷第 83頁)，再參以：被告於本院自承駕車搭載黃少強至鹿谷國 小之前，即已看到黃少強的鋸子放在副駕駛座（見本院卷第 43頁反面)，其時已是凌晨時分，嗣後黃少強又向被告表示 ，若順利竊得龍柏樹，會將變賣價金3分之1分予被告，果被 告確未同意或不願意，被告大可駕車搭載黃少強回去，何須 一路依黃少強之指示至行竊地點附近停車，並停留在該處等 黃少強行竊完畢回來，始搭載黃少強回去；是依，證人黃少 強之證述、被告部分之自白及當時之情境等情，足認證人黃 少強之證述可資採信。再刑法關於正犯、幫助犯之區別，係 以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為
，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，則為從犯；本件被告同意黃少強之提議，若順利竊 得龍柏樹，會將變賣價金3分之1分予鄒岳民，顯係以自己共 同犯罪之意思，事前同謀，雖未到場參與鋸樹之犯罪行為， 惟就黃少強加重竊盜行為已有所認識，並互相利用，自屬共 同正犯；被告以上詞抗辯其與黃少強沒有竊盜的犯意聯絡云 云，自不足採信；至於被告辯稱黃少強事後也沒有分錢給我 ，我應與黃少強的竊盜行為無關云云。經查：雖事後黃少強 未能將錢分給被告，惟被告既與黃少強有犯意聯絡及互相利 用之行為，即為共同正犯，是此部分被告未分到黃少強依約 應給的金錢，對於犯罪之成立並不生影響，自不足為其有利 之認定，併此敘明。此外，並有證人即被害人王政雄於警詢 時之證述、車輛詳細資料報表1份、現場照片2張、監視器畫 面翻拍照片6張等在卷可憑。綜上，被告所辯或不足採信， 或不足為其有利之認定，本件事證明確，被告犯行堪以認定 。
三、論罪
按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。查共犯黃少強持以行竊 之未扣案手鋸，屬金屬材質製成，且既可鋸斷龍柏樹幹，顯 見其質地堅硬，刀刃銳利，客觀上足以對人之生命、身體、 安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器無疑，依上開說明， 核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 。而共犯黃少強就上開黃少強竊盜犯行，事前既與被告鄒岳 民就有所謀議，共犯黃少強並允諾事後變賣竊得贓物後，將 3分之1贓款分予被告鄒岳民，顯見鄒岳民亦係以自己犯罪之 意思而參與犯罪，應與共犯黃少強依刑法第28條論以共同正 犯。雖檢察官起訴書認被告鄒岳民於本案涉犯幫助竊盜犯行 云云，惟此業經原審及本院審理時告知被告鄒岳民所犯罪名 為加重竊盜罪之共同正犯，自無礙被告鄒岳民防禦權之行使 ，附此敘明。
四、刑之加重事由
被告前於102年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第268號判決判處有期徒刑1年確定，於103年10月2
日縮刑期滿執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
五、上訴駁回之理由
原判決認被告罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第 3款、第47條第1項之規定，並審酌被告鄒岳民前有偽證及多 次違反毒品危害防制條例案件之前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1份在卷可佐，素行非佳，駕車搭載黃少強行 為分擔之情節，以此手段對社會秩序及人民財產權構成嚴重 危害，增加警察機關查緝犯罪之困難，足見其法治觀念薄弱 ，迄今未與被害人成立調解或和解，賠償其所受損害，並考 量被告高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況 ，暨犯後坦承犯行(嗣後於本院否認)之態度等一切情狀，量 處有期徒刑7月；並說明:未扣案之手鋸1把，係共犯黃少強 向其友人「柯柏勳」借得之物，雖係供被告黃少強本案犯罪 所用，但非共犯黃少強或被告鄒岳民所有之物，故爰不予宣 告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執 前詞，否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日