刑事準備(五)狀繕本臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第829號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許榮旭
楊明珠
上二人共同
選任辯護人 黃幼蘭律師
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院105年度
易字第447號中華民國105年6月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第7521號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許榮旭、楊明珠共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物品，均沒收。
事 實
一、許榮旭、楊明珠係夫妻關係，其二人與真實姓名、年籍不詳 之綽號「阿宗」成年男子，共同基於接續賭博、意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國104年1月3日起 至104年2月17日止，提供位在臺中市○區○○街000○0號5 樓住處作為公眾得出入之場所，供真實姓名不詳之不特定多 數成年賭客，向渠等簽賭俗稱「六合彩」之賭博，許榮旭、 楊明珠彙整賭客之簽注資料後，再由楊明珠按「六合彩」開 獎之日期，將賭客之簽注資料傳真給上游組頭綽號「阿宗」 者，而聚眾賭博財物。其賭博方式，係由賭客先自01至49共 49個號碼中，任意選擇組合號碼簽注，再選擇所謂「二星」 、「三星」或「四星」之簽賭方式，每簽1注「二星」、「 三星」及「四星」須分別支付新臺幣（下同）1元、3元、5 元、7元、8元、10元、50元、100元不等之簽注金，選定後 核對每週香港六合彩之開獎號碼，如賭客所簽選之號碼與開 獎號碼之任意2個號碼相同，即簽中「二星」，可得57倍簽 注金之彩金；如與開獎號碼中之任意3個號碼相同，即簽中 「三星」，可得570倍簽注金之彩金；如與開獎號碼中之任 意4個號碼相同，即簽中「四星」，可得7,500倍簽注金之彩 金；或搭配「特三尾」、「台號」、「天二三」等態樣之賭 法；賭客如未簽中任何獎項，所簽注之賭金則歸組頭「阿宗 」及許榮旭、楊明珠所有，許榮旭、楊明珠再從中分得部分 賭金，藉此營利而獲取利益。嗣於104年2月17日19時20分許 ，經警至許榮旭、楊明珠上開住處搜索，查獲渠等所有如附 表所示供賭博所用之物品，始知上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本 案經本院引用作為證據之被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），其屬傳聞證據部分，上訴人即檢察官（下稱 檢察官）、被告許榮旭、楊明珠及其等之辯護人，於本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，有審判筆錄可稽(見本院卷第 27 -37頁)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，認均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查 ，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告許榮旭、楊明珠，皆矢口否認有何意圖營利供給賭 博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：伊等是自己簽牌，沒有當 組頭，並無意圖營利之行為云云。
二、經查：
(一)被告許榮旭、楊明珠坦承將六合彩之簽賭資料傳真給綽號「 阿宗」者，此業據彼等於偵查中、原審及本院審理時供認不 諱(見偵查卷第15-17頁、第20-21頁、第59頁反面-60頁、原 審卷第20頁、第39頁反面、第42頁反面-43頁、本院卷第33 頁反面、第34頁反面-35頁)，互核一致，並有附表編號1所 示之簽注單扣案足憑，此部分之事實，堪認屬實。(二)扣案如附表編號5、6所示之0000000000號、0000000000號手 機係被告楊明珠所有及使用，編號7所示之0000000000號手 機係被告許榮旭所有及使用，其中編號6所示之手機，亦為 許榮旭所使用，而手機Line通訊軟體上暱稱「仁觀世真」者 係許榮旭，暱稱「媽咪」者係楊明珠等情，業據被告許榮旭 、楊明珠供述明確 (見原審卷第41頁反面、本院卷第33頁反 面-34頁反面、第36頁反面)，並經本院勘驗屬實，製有勘驗
筆錄在卷足稽(見本院卷第31頁正反面)，是此部分事實，亦 堪認定。
(三)被告許榮旭從附表編號7手機經Line通訊軟體以「仁觀世真 」暱稱傳送下列簽注資料至被告楊明珠編號5之手機：①104 年1月14日，「26！28！30！35！39！44！48」，②104年1 月14日，「杰29,32,35三星」，③104年1月16日，「夢01* 11*16 *17*21*28」；另被告楊明珠從附表編號5手機經Line 通訊軟體以「媽咪」暱稱傳送下列簽注資料至被告許榮旭、 楊明珠均有使用之編號5手機：①104年1月26日，「阿丁25, 26,27」、「宸19,35,46,12,10,31」，②104年2月12日，「 先前宸的：45,15,31,41,32,42,06」、「08,48下期特別號 」，③104年2月13日，「1/24仁夢30*11,12*32*42*31*35* 14開碼」，此有自該等手機翻拍之照片附卷可稽(見偵查卷 第32-33頁)。觀諸被告等傳送之上開資料，於簽注號碼前面 註記「杰」、「夢」、「阿丁」、「宸」、「先前宸的」、 「仁夢」等字，顯非彼等自己簽注，而是另有他人，且有多 數人，始須各別註記，以資區別。另於該等資料內，並註記 「三星」、「下期特別號」、「開碼」等字，應係他人向被 告等簽注六合彩，當可認定。雖部分簽注資料並無二星、三 星、四星或金額等之註記，但賭客簽注重在能否中獎之號碼 ，其餘簽注資料，自可依憑過往之簽賭經驗，或先前已有默 契之運作模式，或一般簽賭之習慣，而得悉其簽注之內容， 尚難因而否定該等資料為賭客簽注之事實。
(四)被告等雖均稱註記「杰、夢、阿丁、宸、仁夢」等字，係紀 錄朋友喜好、提供的明牌號碼，被告許榮旭並稱「夢、仁夢 」是作夢的牌云云。然被告等上開傳送之號碼，若真係朋友 喜好、提供或作夢得來之牌號，既係供簽注六合彩參考，應 重在簽注之數字、牌號，衡情應無特別註記來處之理。且上 開傳送資料中，尚註記有「三星、開碼」等字，並非單純紀 錄朋友喜好、提供或作夢得來之號碼，而含有簽注之文字。 被告等前揭所辯，有違常理，不足採信。
(五)據被告許榮旭供稱：伊與太太楊明珠同住，每月收入不固定 (見原審卷第43頁)，被告楊明珠亦稱：伊自己沒有營業收入 ，是靠許榮旭的收入等語(見原審卷第43頁)，顯然彼等收入 並不固定，家庭經濟屬於小康或勉持狀況(見偵查卷第14、 18頁)。然觀諸扣案附表編號1之簽注單，自104年1月3日起 至104年2月17日止，每遇六合彩開獎日，均有簽注資料，且 簽注之種類、支數甚多，金額相當可觀，衡諸賭博常係輸多 贏少，以被告等之前述經濟狀況，何能每期、長時自己下注 簽賭？且被告許榮旭曾以手機將簽注資料列表傳送給楊明珠
，此除經被告楊明珠供明外，並有手機翻拍照片附卷可稽( 見偵查卷第20、32頁)，而彼等既屬夫妻，同住一處，該資 料若真屬許榮旭自己簽注，其直接告知楊明珠即可，何須多 此一舉列表再以手機傳送？另參諸被告等上開以手機傳送他 人簽注資料等情，則該編號1之簽注單，應係被告等彙整各 方簽注資料後，再傳真給上游組頭「阿宗」者，較合常理， 而可認定。至被告許榮旭雖稱其向組頭「莊阿玄」簽賭，並 引其手機翻拍照片為證(見偵查卷第16頁、第29-31頁)，此 縱屬實，參諸前揭事證及說明，仍不影響其與楊明珠前開事 實之認定。
(六)被告許榮旭與楊明珠間，除互傳他人簽注資料，俾供彙整外 ，另據被告楊明珠於原審供稱：「扣案編號1的簽注單是我 用電腦印下來的，手寫的內容是我先生寫的，許太太是我， 是我寫的，用意是因為我寫下來之後要將這張傳真給組頭， 我所寫許太太旁邊的日期是開獎日，我是在開獎日傳真的。 」等語(見原審卷第41頁反面)，可知渠等分工整理簽注單資 料，再傳真給上游組頭「阿宗」者，彼此顯有犯意聯絡及行 為分擔。
(七)檢察官起訴書雖指被告等之犯罪時間始自104年2月間某日， 然被告楊明珠自承於104年1月間即開始傳真號碼給綽號「阿 宗」者(見偵查卷第59頁反面)，且其與許榮旭間自104年1月 間起，即以渠等之手機傳送他人簽注六合彩資料(見偵查卷 第32-33頁)，而附表編號1之簽注單，據被告楊明珠供稱是 其在上面寫許太太、押日期後傳真給組頭「阿宗」者(見本 院卷第34頁反面)，該等簽注單上猶押有104年1月3日之日期 (見原審卷第63頁)，足見被告等自104年1月3日起，即為本 件犯罪行為。
(八)被告許榮旭、楊明珠以前揭方式，接受不特定賭客下注簽賭 六合彩，而擔任下游組頭，再彙整資料傳真給上游組頭綽號 「阿宗」者，其等藉此分得部分賭金，獲取經濟上利益，雖 因被告等否認犯情，無法精確獲悉利得數額，但衡諸其等前 述或無收入、或無固定收入之經濟狀況，每期彙整傳真資料 所費之勞務、時間，及擔任下游組頭一般即有抽頭之常情， 則被告等主觀上顯有營利之意圖，當可認定。
(九)綜上所述，被告等所辯各情，皆屬卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，且有如附表所示供賭博所用之物品扣案足憑， 被告等之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
(一)按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之 場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場
地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為 傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供傳真或電話供人賭博 財物者，亦屬提供賭博場所之一種，與親自到場簽注賭博財 物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高 法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。又私人住家原 非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之 人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異 ，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪。另刑法第268條 所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意 ，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之 行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的 原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。
(二)被告許榮旭、楊明珠提供其等住處作為公眾得出入之賭博場 所，以前揭方式，聚集不特定多數賭客簽注六合彩，而擔任 下游組頭，再彙整資料傳真給上游組頭綽號「阿宗」者，共 同實行賭博行為，核渠等所為，均係犯刑法第266條第1項前 段之普通賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪及第 268條後段之圖利聚眾賭博罪。被告許榮旭、楊明珠與綽號 「阿宗」者，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。(三)被告等自104年1月3日起至104年2月17日止，提供臺中市○ 區○○街000○0號5樓住處，而為上開聚眾簽注六合彩之賭 博行為，其時間密接、場所同一，該等普通賭博、圖利供給 賭博場所、圖利聚眾賭博之行為，既係於密接之時間、同一 空間實施，並侵害同一種類法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，且其等主觀上所認識者，亦屬基於單一犯意所為之接續舉 動，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價為當，故均應論以接續犯。被告等 自104年1月3日起至同年2月間某日之犯罪行為，因與檢察官 起訴部分有接續犯關係，屬實質上一罪，為起訴效力所及， 並經本院於審判期日告知被告等此擴張部分(見本院卷第27 頁反面)，無礙其等之防禦權，自得併予審判。(四)被告等所犯上開普通賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚 眾賭博罪，係基於同一犯罪決意，達成同一犯罪目的所為之 各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等以一行為，同時觸 犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 法定刑及情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷原審判決之理由：
(一)原判決未就上情詳予勾稽，而認被告等不成立圖利供給賭博 場所罪及圖利聚眾賭博罪，容有未洽，且本案並未查扣傳真 機，有扣押物品目錄表(見偵查卷第26頁)可資比對，原判決
誤認另扣有傳真機1台，併予宣告沒收，亦屬不合。檢察官 上訴意旨以被告等尚應成立圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾 賭博罪，指摘原判決不當，為有理由，且原判決尚有前述可 議之處，自無可維持，應予撤銷改判。
(二)爰審酌被告二人素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案記錄表 附卷可稽，其等不思以正途賺取生活所需，竟意圖營利，擔 任下游組頭，而與綽號「阿宗」者共同經營六合彩賭博，助 長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉以獲得不法利益，所為 實無足取，且犯後設詞否認，避重就輕，兼衡被告許榮旭教 育程度為國小畢業，平日以撰寫五術類書籍及銷售、教學謀 生，收入不固定，與楊明珠為夫妻，小孩最小為18歲，其他 均已成年，被告楊明珠教育程度為高商畢業，平日在家替其 夫許榮旭整理書籍，並從事書籍買賣，自己沒有收入(見原 審卷第43頁、本院卷第35頁反面-36頁)等一切情狀，各量處 如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。(三)扣案如附表編號1至6所示之物，係被告楊明珠所有，編號7 所示之物，係被告許榮旭所有，業據渠等供述明確(見偵查 卷第17頁、原審卷第41頁反面)，其中編號2之帳冊，內頁亦 多處記載六合彩賭博之資料，皆屬供前開六合彩賭博所用之 物，均依刑法第38條第2項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段、第 364 條、第 299 條第 1 項前段，刑法第 28 條、第 266 條第 1 項前段、第 268 條、第 55 條、第 41 條第 1 項前段、第 38 條第 2 項，刑法施行法第 1 條之 1 第 1 項、第 2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
附錄法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表
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│編號│品 名│數量│所有人│備 註│
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│ 1 │簽注單 │1本 │楊明珠│供犯罪所用之│
│ │ │ │ │物 │
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│ 2 │帳冊 │1本 │楊明珠│同上 │
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│ 3 │開獎紀錄單 │1張 │楊明珠│同上 │
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│ 4 │多支互碰總 │1本 │楊明珠│同上 │
│ │支數速見表 │ │ │ │
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│ 5 │三星牌手機(含SIM卡) │1支 │楊明珠│同上 │
│ │門號0000000000 │ │ │ │
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│ 6 │華碩牌手機(含SIM卡) │1支 │楊明珠│同上 │
│ │門號0000000000 │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼───┼──────┤
│ 7 │三星牌手機(含SIM卡) │1支 │許榮旭│同上 │
│ │門號0000000000 │ │ │ │
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