臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第347號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 王正寰
江錦松
張福宏
張瑋玲
吳旻錞
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院102年度
易字第209號中華民國104年11月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第10815、101年度偵字第838
、3093、4105、5241、6238、9499、10627號）及移送併辦審理
（同署100年度偵字第28546號），本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號２１２（即本判決附表一編號１）部分及王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲、吳旻錞之定應執行刑均撤銷。
王正寰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。如附表三所示之物沒收；犯罪所得新臺幣貳拾柒萬壹仟捌佰貳拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
江錦松共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。如附表三所示之物沒收；犯罪所得新臺幣貳拾壹萬零參佰陸拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
張福宏共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三所示之物沒收；犯罪所得新臺幣拾萬伍仟壹佰捌拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
張瑋玲共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三所示之物沒收；犯罪所得新臺幣拾萬肆仟壹佰捌拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
吳旻錞共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三所示之物沒收；犯罪所得新臺幣玖萬肆仟肆佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李陳雄（綽號「李總」，所犯詐欺取財罪部分業經原審判處 應執行有期徒刑五年六月，並於民國105年3月25日經本院判 決上訴駁回而確定）自民國99年6月至100年12月22日期間內
之某日起，與原已在大陸地區福建省設置CALL客機房真實姓 名不詳之男子，在大陸地區僱用女子成立CALL客秘書臺，指 示大陸秘書施用詐術，並自製模擬各種詐騙狀況之教戰守則 ，教導大陸秘書從容應對以成功施詐，由其等CALL客機房負 責CALL客引誘不特定男性前往在臺灣地區經營之酒店，再與 酒店公關小姐配合演出共同詐騙。而王正寰（綽號「財哥」 ；經原審判處應執行有期徒刑五年六月，如易科罰金，以新 臺幣二千元折算一日，除如附表一編號１所示之本院審判範 圍外，其餘部分未上訴而確定）前經營酒店，因經營不善苦 思轉型，恰透過江錦松（綽號「江董」；經原審判處應執行 有期徒刑五年六月，如易科罰金，以新臺幣二千元折算一日 ，除如附表一編號１所示之本院審判範圍外，其餘部分上訴 後撤回而確定）結識曾從事CALL客電話詐騙之李陳雄，後者 表示可以介紹大陸地區福建省之CALL客秘書臺與之合作，謀 利用大陸地區女子（即CALL客秘書）以電話對臺灣地區不特 定男性進行「戀愛詐欺」，誘使不特定男性前往其在臺灣地 區經營之酒店消費，再由酒店公關小姐（俗稱「剝皮妹」） 配合大陸秘書之「詐術」劇本（詳後述）演出，致來店之男 客陷於錯誤，而交付與酒店消費金額顯不相當之款項（即「 進店」詐欺模式）；若男客不願或不便「進店」，則相約在 酒店以外地點，由配合演出之公關小姐向男客收取詐得款項 （即「外收」詐欺模式）；或逕使受騙男客直接匯款至指定 帳戶（即「匯款」詐欺模式）。
二、王正寰、江錦松經李陳雄告以上述「戀愛詐欺」運作模式後 ，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡， 與具相同犯意聯絡之李陳雄，及在大陸地區福建省真實姓名 不詳之男子設置之CALL客機房合作，推由大陸地區之CALL客 秘書臺負責CALL客施行「戀愛詐欺」，再安排因此陷於錯誤 之男客至控臺指定之酒店「進店」或「外收」受騙。王正寰 、江錦松為遂行CALL客戀愛詐術，自民國100年3月起，合資 經營控臺（指與大陸CALL客秘書臺聯繫，負責在臺灣地區安 排公關小姐配合實行「戀愛詐欺」，亦詳後述），承租臺北 市松江路某處小套房當辦公室及在臺北市南京東路2段某處 經營「黃真伊酒店」為幌子，自100年8、9月起，又先後承 租址設桃園縣○○市○○路000號8樓之「紅翻天酒店」、址 設桃園縣○○市○○路000號8樓之「808酒店」、址設桃園 市○○路00號3樓之「麗緻經典酒店」，將控臺及剝皮酒店 業務由臺北移往桃園，並將因「戀愛詐欺」陷於錯誤「進店 」之男客集中安排至「紅翻天酒店」、「808酒店」及「麗 緻經典酒店」施用詐術，詐騙所得與李陳雄及在大陸地區福
建省真實姓名不詳之男子以60％、40％之比例（即王正寰、 江錦松分得40％之比例）拆帳。王正寰、江錦松並召募雇用 有相同犯意聯絡之張福宏（綽號「宏哥」；經原審判處應執 行有期徒刑四年，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日， 除如附表一編號１所示之本院審判範圍外，其餘部分上訴後 撤回而確定）、張瑋玲（綽號「小婕」；經原審判處應執行 有期徒刑三年六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日 ，除如附表一編號１所示之本院審判範圍外，其餘部分未上 訴而確定）擔任控臺主管（即「主控」，意指就所有控臺事 務有管理權限者）及「剝皮酒店」店長、經理；僱用曾萩桂 （花名「唐琪」，曾為公關小姐，100年10月加入；經原審 判處應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以新臺幣一千元折 算一日確定）、李佳美（花名「瑞琪」，100年9月加入；經 原審判處應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以新臺幣一千 元折算一日確定）、占惠敏（花名「亞葳」，100年11月加 入；經原審判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺 幣一千元折算一日確定）、游玉如（花名「海葳」，100年 10月加入；經原審判處應執行有期徒刑五月，如易科罰金， 以新臺幣一千元折算一日確定）擔任控臺之「副控」（意指 就控臺事務沒有管理權限，僅係承老闆或主控之命處理控臺 事務者）或酒店幹部；僱用胡佳慧（花名「娃娃」，100年9 月中旬加入；經原審判處應執行有期徒刑一年，如易科罰金 ，以新臺幣一千元折算一日確定）、陳玟蓁（花名「露露」 ，100年10月初加入；經原審判處應執行有期徒刑九月，如 易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、葉美慧（花名 「宥宥」，100年9月底加入；經原審判處應執行有期徒刑九 月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、薛亦芯 （花名「維妮」，100年9月中旬加入；經原審判處應執行有 期徒刑二年，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，經上 訴後撤回上訴確定）、張旆寧（原名張月容，花名「柔柔」 ，100年9月底加入；經原審判處應執行有期徒刑一年，如易 科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、潘宇星（花名「 薇薇（葳葳）」，100年9月加入；經原審判處應執有期徒刑 一年，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日確定）、洪韻 婷（花名「央央（泱泱）」，100年9月加入；經原審判處應 執行有期徒刑一年八月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算 一日確定）、黃馨儀（花名「多芬」，100年9月加入；經原 審判處應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以新臺幣一千元 折算一日確定）、吳旻錞（花名「童恩」，100年9月加入； 經原審判處應執行有期徒刑十一月，如易科罰金，以新臺幣
一千元折算一日，除如附表一編號１所示之本院審判範圍外 ，其餘部分未上訴而確定）、林芯如（花名「小希」，100 年9月底加入；經原審判處應執行有期徒刑八月，如易科罰 金，以新臺幣一千元折算一日確定）、廖相綾（花名「心愛 」、「子情（晴）」，100年8月底加入；經原審判處應執行 有期徒刑一年，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日確定 ）、許愷妍（花名「言言」，經原審判處應執行有期徒刑肆 月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、王愛玲 （花名「真情」，100年10月加入；經原審判處應執行有期 徒刑九月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、 陳姿妘（花名「語安」，100年11月中旬加入；經原審判處 應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一 日確定）、李婇茗（原名：李潔明，花名「雲彩（芸彩）」 ，100年11月加入；經原審判處應執行有期徒刑四月，如易 科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、林宛樺（花名「 莎莎（沙沙）」，100年9月加入，經原審判處應執行有期徒 刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、陳 靜宜（花名「開心」，於100年10月加入，經原審判處應執 行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確 定）、林佩玲（花名「艾菲」，100年9月中旬加入；經原審 判處應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以新臺幣一千元折 算一日確定）、何美鈴（花名「小恩」，100年9月底加入； 經原審判處應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一 千元折算一日確定）、陳佩宣（花名「顏寧（玲）」，100 年10月中旬加入；經原審判處應執行有期徒刑六月，如易科 罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）、徐靖芝（原名徐藝 芃，花名「家真」，100年11月初加入；經原審判處應執行 有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定 ）及多位僅知花名而真實姓名年籍不詳之女子擔任公關小姐 ；僱用張志銘（經原審判處應執行有期徒刑五月，如易科罰 金，以新臺幣一千元折算一日確定）、蘇宗漢（綽號「阿漢 」；經原審判處應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺 幣一千元折算一日確定）擔任少爺；另僱用具幫助詐欺取財 單一犯意之游軒語（綽號「小游」；經原審判處有期徒刑四 月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）擔任酒店 總務，共同與在大陸地區之CALL客電話秘書臺組成兩岸詐欺 集團，相互聯繫配合而對臺灣地區如原審判決附表一所示之 男性詐欺取財得逞（詳細之男客姓名、大陸秘書組別、公關 小姐、相關幹部、酒店少爺、詐騙經過及金額，皆如原審判 決附表一所列載，此部分除如附表一所示之本院審判範圍外
，其他均經原審判決確定）。其中關於王正寰、江錦松、張 福宏、張瑋玲、吳旻錞如本判決附表一所示部分詐欺取財（ 即本院審判範圍）之詳細分工及負責範圍敘述如下：（一）王正寰、江錦松為控臺及剝皮酒店主要出資經營者： 王正寰、江錦松自100年3月起，至同年12月22日為警查獲 止，合資經營控臺及上開剝皮酒店（開設經營之酒店僅共 同參與大陸地區之CALL客電話詐欺集團，如原審判決附表 一所示詐欺時間於100年3月至12月22日此期間內對被害人 之詐欺取財）；所有詐欺所得款項，先與李陳雄及在大陸 地區福建省真實姓名不詳之男子，依約定比例拆帳，並由 王正寰負責交付現金給不知情之黃淑月或透過地下匯兌管 道交給李陳雄。王正寰、江錦松就上開犯罪所得所分得之 40％部分，扣除應給付予公關小姐吳旻錞之12％部分，再 將剩餘部分之30％分紅給張福宏、張瑋玲，由該2人平分 ，王正寰再分得扣除公關小姐所得剩餘部分之40％，江錦 松分得該剩餘部分之30％。
（二）張福宏、張瑋玲為控臺主控及剝皮酒店店長、經理： 張福宏自100年3月起承王正寰、江錦松之命管理控臺及剝 皮酒店現場事務（僅共同參與大陸地區之CALL客電話詐欺 集團，如原審判決附表一所示詐欺時間於100年3月至12月 22日此期間內對被害人之詐欺取財），於100年4月間召募 同具犯意聯絡之張瑋玲一同管理控臺及剝皮酒店現場事務 ，由張福宏指導張瑋玲如何建檔及教授其他控臺主控、酒 店主管相關業務，待張瑋玲上手後，自100年5月起開始分 擔張福宏之控臺主控及酒店主管業務；張福宏、證人張瑋 玲等2人隨時向王正寰、江錦松及大陸地區之CALL客電話 詐欺集團回報控檯及剝皮酒店內之狀況，並管理所有帳款 之支出與收入。另每日將客人之基本資料建檔存入隨身碟 （內容含客人姓名年籍、大陸秘書組別及花名、客人「進 店」及「外收」日期、扮演主角或扮演主角姐妹、友人之 公關小姐花名、其他簡要之客人基本資料或見面對應情形 等），依據訂桌單親自或指揮控臺副控製作「消費單」、 「控臺表」、「客戶資料表」、「薪資支出證明單」、「 業績表」、「報告書」、「休假表」等文書，並負責將每 日建檔之客人消費明細表傳真給大陸地區CALL客秘書檯， 根據相關報表製作總帳核對，其後將帳冊資料及收入款項 交給王正寰、江錦松。張福宏亦負責應徵新進公關小姐， 擬定「教戰守則」，並指導公關小姐配合大陸秘書延續話 術演出詐騙男客。
（三）公關小姐吳旻錞之行為，詳如附表一編號１所示。
三、嗣經警通訊監察掌握上開犯罪線索後，於100年12月22日持 搜索票至附表二所示之地點執行搜索，並扣得如附表二所示 之物，始查悉上情。案經告訴人黃雲貴訴由內政部警政署刑 事警察局、彰化縣警察局移送及南投縣政府警察局集集分局 報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前3條之情形外， 下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。查經警搜索扣得之ORDER單、消費單、控臺表 、客戶資資料表及業績表等資料，係被告王正寰、江錦松 經營上開酒店業務，於渠等通常例行性之業務上，為紀錄 該等交易之內容等相關資訊所製作，或為與大陸地區CALL 客秘書台總帳核對所製作之相關報表，非預作訴訟所用， 不具有個案性質，且查無顯不可信之情況，依上開規定， 應得為證據。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查本案下列其餘所引用據以認定事實之被告以外之人 於審判外之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘被告 及辯護人於本院準備程序中均表示同意或不爭執（見本院 卷二第27頁背面、卷三第8至15頁），並經本院於審理期 日就上開證據逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言 詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院 審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，上 開證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲、吳旻錞對其5 人有共同於附表一編號１所示之時間、地點，經營或參與上 開CALL客酒店犯罪，而於上開所示之時間、地點，以如犯罪 事實欄及附表一編號１所示之行為分擔方式，詐騙如附表一 編號１所示之被害人黃雲貴等情，業據被告5人坦承不諱（ 見偵字第10815號卷一第203至204頁、第206頁背面；偵字第 10815號卷二第257頁至259頁、第260頁背面、第291至293頁
；偵字第10815號卷三第104至105頁、第130頁背面、第336 頁背面、第337頁背面、第338頁背面；偵字第838號卷一第 124至125頁、第236頁背面至237頁、第238頁背面、第275頁 、第282至283頁、第310頁背面、第311至312頁、第313頁背 面至314頁；偵字第838號卷二第18至23頁、第38頁；原審卷 三第162頁背面、第163頁背面至167頁正面、第210頁背面、 第211頁背面至214頁；原審卷四第70、73頁背面；原審卷九 第201至202頁、第203頁背面、第204至205頁、第206頁背面 、第207頁背面、第276至277頁、第283頁背面、第284頁） ，核與證人即附表一編號１所示被害人黃雲貴於警詢中證述 被詐騙情節相符，並有如附表一編號１所示之書證附卷可稽 ，及如附表四所示之扣案物可佐。足認被告王正寰、江錦松 、張福宏、張瑋玲、吳旻錞等前揭任意性之自白，核與事實 相符。綜上，本案事證明確，上開被告參與詐欺之犯行洵堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條 第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施 行。按修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同 。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或 使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，復增 修刑法第339條之4規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有 下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科 一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之 。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、 網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前 項之未遂犯罰之。」，是修正後刑法第339條，提高罰金 刑為50萬元以下，且增訂之刑法第339條之4刑度亦較為重 ，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較有利， 依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律， 即103年6月18日修正前刑法第339條規定，合先敘明。（二）核被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲、吳旻錞等人所
為如附表一編號１所示之犯行，均係犯修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。又被告等人如附表一編號１所示 被害人所為之詐騙行為，均係渠等於上揭時間內，持續在 上開酒店經營期間所為，而渠等於著手實施該行為當時， 即預計以藉由各該被害人接獲call客秘書電話後，對可以 在酒店內與電話中小姐見面產生錯誤認知，而前往酒店消 費，嗣再由酒店坐檯小姐扮演與客人通電話之小姐或姊妹 、友人，接續以「希望幫忙補業績」、「幫忙清償債務」 、「家人生病借錢」等虛構理由，引誘客人同意繼續前往 消費、購買節數，或另外付款替小姐「清償債務俾利離職 」，亦即被告等人只要鎖定特定男客，即以預定之劇本持 續詐騙至該名男客不再繼續消費、付款為止，是足堪認被 告等人分別對於同一名被害人所為之詐欺取財行為，分別 基於單一之詐欺犯意，而於密接之時間、地點接續為之， 客觀上難以強行分割，為接續犯，故被告等人各別對不同 被害人所為陸續詐欺之行為，應分別僅論以一罪。（三）共犯行為之認定：
１、被告王正寰、江錦松為本案酒店詐欺犯罪集團之領頭犯罪 者，其2人並為實際出資負責人，綜理酒店經營之最高決 策；被告張福宏身為酒店現場最高主管，負責管理酒店帳 款之收支，及依據消費明細傳真予大陸地區秘書台，根據 相關報表製作總帳，及指示現場訪檯副總安排小姐上檯陪 酒、指導公關小姐配合秘書演出詐騙被害人事宜。因被告 王正寰、江錦松屬於主導一切犯行之角色，被告張福宏、 張瑋玲居於指揮、統籌之地位，渠等之工作性質與參與分 工，係貫串於整體犯罪集團行為之全部，依其角色與內容 無從分割，自應就全部犯罪共同負責。
２、被告吳旻錞則均為現場坐檯小姐，負責於現場待命，於男 客上門後配合電話秘書先前之說詞，扮演電話秘書於電話 中之角色，以使男客繼續消費、付款，因上開副控、少爺 、小姐之角色分工均有可能經由其等所服務、面對之告訴 人、被害人予以區別確認，故參酌檢察官起訴意旨，認為 就上開被告分別僅就自己有參與詐騙男客之行為負共同正 犯責任。
３、從而，被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲就如附表一 編號１所示之犯行，與公關小姐吳旻錞具有共犯關係，均 應論以共同正犯。
四、原判決撤銷之理由：
（一）依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正 公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之
保安處分適用裁判時之法律」該條文已於105年7月1日正 式施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被 告犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關 規定論處。則依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬 於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可 由法院裁量是否予以宣告沒收。再依同條第4項規定：「 第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之 物或財產上利益及其孳息。」被告王正寰、江錦松、張福 宏、張瑋玲、吳旻錞向告訴人黃雲貴詐得之金額203萬元 ，為犯罪所得，應依現行刑法第38條之1第1、3項之規定 ，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額， 以達剝奪犯罪所得、遏阻犯罪誘因之目的。原審未及適用 刑法修正後之沒收規範，以致未於原判決主文欄中併為沒 收、追徵前揭犯罪所得之諭知，尚有未洽。
（二）檢察官依告訴人黃雲貴之請求提起上訴，其上訴意旨略以 以：告訴人黃雲貴經被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋 玲及吳旻錞詐騙損失達203萬元，受有嚴重財產損失，原 審判決僅對被告5人判處上揭刑度，核屬過輕，並不足以 警懲被告5人並促使渠悔改自新而達矯正之效，是請再詳 加審酌被告5人之違法程度、犯罪情節、犯罪所生之損害 及被告之犯後態度等情狀，對被告5人從重量刑云云。惟 按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年 臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參 照）。原審對被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲及吳 旻錞判處之罪刑，顯係本於被告5人之責任為基礎，並已 具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端， 而有失之過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨， 不得遽指為違法。況且，被告5人曾雖於原審或本院審理 中，與附表一編號１所示之告訴人黃雲貴達成和解，賠償 部分損失（詳如後述），其5人賠償金額雖低，但犯後態 度仍屬尚可，且原審就此部分之科刑，與其他未經檢察官 提起上部分之科刑相較，並無過低之情形，其科刑就原審 判決整體之情狀比較，應屬衡平適當，是檢察官就此部分
所提上訴，並無理由。惟原判決關於附表一編號２１２（ 即本院判決附表一編號１）部分，既有上述可議之處，即 屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲及吳旻錞5 人所為之詐欺取財犯罪，屬於俗稱「剝皮酒店」，其犯罪 係利用被害人感情上之弱點，以女色為餌，花言巧語為手 段，編撰種種藉口，博取被害人之憐憫與幻想，使一般身 心寂寞男子，陷入溫柔與謊言交織之陷阱不可自拔，致所 損害者不僅是被害人之財產法益，且通常均伴隨精神與情 感上之傷害，不僅嚴重破壞法秩序，且使人性中最基本之 信賴與同情心瓦解，造成社會道德與羞恥觀念全面崩毀， 並衍生社會問題，是被告5人共同所為上開犯行，惡性非 輕。復審酌被告王正寰、江錦松居於主導、支配及發起犯 罪之地位，責任最重；被告張福宏、張瑋玲為酒店經理職 司最高主管；而擔任小姐之被告吳旻錞在第一線配合大陸 地區電話秘書，對各被害人、告訴人實施詐騙之人，情節 居次。又被告5人坦承附表一編號１之犯行，犯後態度尚 可。再者，本案案發以後，被告5人確實有與告訴人黃雲 貴達成和解事宜，並有實際賠償告訴人黃雲貴部分所受之 損失，惟金額不高（詳如後述），其所受僅獲得少部分之 填補，復考量被告王正寰、江錦松身為酒店主要經營者賠 償金額與詐騙所得比例之高低，除法院安排部分被害人調 解外，未主動積極奔走處理其他和解賠償事宜，被告王正 寰、江錦松、張福宏等人賠償被害人損失是否合理，及告 訴人黃雲貴主觀意願、所受損害之整體金額、生活所受影 響程度，以及被告所提出之賠償是否能確實使告訴人黃雲 貴身心所受損害獲得平復等一切情狀，就被告5人所犯附 表一編號１所示之罪，分別量處如主文第二至六項所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。另原判決 有關被告5人所定之應執行刑，雖經本院一併撤銷，惟本 院之審判範圍僅為附表一編號１之部分，尚無從就非屬本 院審判範圍之其他部分與之一併定應執行刑，此部分仍應 由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第2項 、第53條、第51條之規定再行向法院聲請定應執行刑，併 予敘明。
（四）沒收部分：
１、查被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲及吳旻錞5人行 為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公 布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ２、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭 示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施 行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通 法」之原則（見該條立法理由）。又沒收，除有特別規定 者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨 宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日 修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定 有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理 由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體 制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同 」是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各 該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調 整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數 罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者， 已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑 事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨 ，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從 屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下 而為宣告。另此次修正之刑法第38條之1第1項本文規定「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息」、第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，是依上述規定，行為人之犯罪所 得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，另犯罪所得如已實際發還被害人時，則不
予宣告沒收或追徵。
３、查被告王正寰、江錦松、張福宏、張瑋玲及吳旻錞5人參 與犯罪集團之犯罪取得金額之分配比例，係依詐欺取得之 金額計算，本案告訴人黃雲貴被詐騙之金額為203萬元， 其中被告王正寰、江錦松就詐騙所得，與另案被告李陳雄 及在大陸地區福建省真實姓名不詳之男子，係以40％、60 ％之比例拆帳，被告王正寰、江錦松係取得犯罪所得之40 ％，之後扣除應給付予公關小姐吳旻錞之12％部分，再將 剩餘部分之30％分紅給被告張福宏、張瑋玲，由該2人平 分，被告王正寰再分得扣除公關小姐所得剩餘部分之40％ ，被告江錦松分得該剩餘部分之30％等情，據被告5人供 述明確。則就本案附表一編號１部分，被告王正寰、江錦 松方面以獲利40％計算，為81萬2000元。被告吳旻錞擔任 公關小姐分得其中之12％，取得9萬7440元。另被告王正 寰、江錦松將81萬2000元扣除9萬7440元後之71萬4560元 ，再將其中之30％即21萬4368元，分紅給被告張福宏、張 瑋玲，後2人平分，各獲利為10萬7184元；被告王正寰、 江錦松就該71萬4560元部分，再依40％、30％之比例取得 犯罪所得，被告王正寰分得28萬5824元，被告江錦松分得 21萬4368元。另被告5人與告訴人黃雲貴於原審達成和解 ，被告5人願連帶給付1萬元予告人黃雲貴，並當場給付完 畢等情，有調解程序筆錄1份存卷可按（見本院卷一第47 頁）；檢察官依告訴人黃雲貴之請求提出上訴，告訴人黃 雲貴於本院審理中再與被告王正寰、江錦松、張瑋玲及吳 旻錞4人達成和解，被告王正寰願給付1萬2千元，被告江 錦松願給付2千元，被告張瑋玲願給付1千元，及被告吳旻 錞願給付1千元予告訴人黃雲貴，並均當場給付完畢，有 調解程序等錄4件在卷可憑（見本院卷二第143至146頁） 。連帶給付採被告5人均分計算，每人已各給付2千元，則 合計被告王正寰已給付1萬4千元，被告江錦松已給付4千 元，被告張瑋玲已給付3千元，被告張福宏已給付2千元， 及被告吳旻錞已給付3千元予告訴人黃雲貴，此部分金額 ，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵其價 額外，惟被告王正寰其餘之27萬1824元，被告江錦松其餘 之21萬0368元，被告張福宏其餘之10萬5184元，被告張瑋 玲其餘之10萬4184元，被告吳旻錞其餘之9萬4440元，尚 未償還予告訴人黃雲貴，此部分均應依刑法第38條之1第1 項之規定分別於被告等人所為之犯行下諭知沒收，並於全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。
４、扣案如附表三所示之物，為被告王正寰、江錦松及共犯李
陳雄所有供經營酒店、CALL客秘書台及提領詐欺款項所用 或所得之物（扣案地點、用途如附表三備註欄之說明）， 且均與被告王正寰、江錦松整體經營酒店詐欺之行為有關 ，無從區分僅與特定各別犯行有關，是應依共同正犯共同 責任原則，於全部被告之各該罪刑及執行刑項下宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第2條第1項前段、（修正前）刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋