臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1490號
上 訴 人 鮑海妮
訴訟代理人 張仁興律師
複 代理 人 張倍齊律師
劉庭伃律師
被 上訴 人 湯運中
訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師
范雅涵律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月
11日臺灣臺北地方法院104年度訴字第675號第一審判決提起上訴
，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾伍萬伍仟柒佰參拾陸元，及自民國一０三年十二月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人原為男女朋友關係，交往約 18年，因信任被上訴人，而自民國(下同)95年間起，陸續交 付如附表之借款金額予被上訴人保管，至99年10月7日止共 計新臺幣(下同)260萬元。兩造並於被上訴人出國前之99年 10月8日結算，確立被上訴人向伊借支保管之金額為260萬元 ，並由被上訴人出具保管證明予伊收執。嗣由訴外人即被上 訴人之母親王文瑛於100年11月4日代被上訴人清償100萬元 ，尚有160萬元未償還，經伊數次向被上訴人催討，均置之 不理。爰依民法597條、第602條、第603條、第478條之規定 ，聲明請求被上訴人應給付伊160萬元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審判決上訴 人敗訴，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人160萬元，及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊自93年間自行創業經營室內裝潢事業，加
上購買房屋之貸款，手頭較不寬裕，而由上訴人代償5次貸 款金額計9萬4,000元，及代繳約30萬元至40萬元之信用卡費 用。伊因上訴人告知其代償之費用合計約為80萬元，而承諾 返還，並於98年間簽立金額為80萬元之保管證明(下稱修改 前之保管證明)予上訴人，嗣由母親於100年11月4日代伊清 償100萬元，故伊已全數清償修改前之保管證明所載之80萬 元，未積欠上訴人任何債務。上訴人雖另提出99年10月8日 簽立、金額為260萬元之保管證明(下稱修改後之保管證明) ，惟其上印鑑是上訴人趁伊出國保管伊印鑑之機會所盜蓋， 金額亦由上訴人自行塗改，均非伊所為。又上訴人提出之銀 行存摺，均以現金提領款項，無從證明已交付伊，與上訴人 並未成立消費寄託或消費借貸關係；而伊於101年6月1日寄 發之電子郵件並無承諾還款160萬元之意等語置辯。 並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人曾簽立金額為80萬元之保管證明予上訴人。(二)被上訴人於99年10月8日間未出國，原證2記載日期為99年10 月8日之保管證明，其上之簽名為被上訴人所為、印文係以 被上訴人所有之印章所蓋出。
(三)被上訴人之母親王文瑛於100年11月4日匯款100萬元至上訴 人臺灣銀行南門分行帳戶，有華南商業銀行匯款回條聯在卷 可查(原審卷第48頁)。
(四)兩造及上訴人與王文瑛於100年11月2日、101年5月29日、10 1年6月1日、102年3月15日往來之電子郵件之形式為真正。(五)被上訴人曾於102年4月10日委託陳清進律師以台北北門郵局 營收股第1138號存證信函，通知上訴人應返還之物品，有該 存證信函在卷可查(原審卷第58-59頁)。四、兩造爭點及本院論斷：
上訴人主張，被上訴人自95年間起陸續向伊借支保管如附表 所示之款項計260萬元，扣除王文瑛代償之100萬元後，尚欠 160萬元等語；為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本 件應審究者為：㈠兩造有無成立消費借貸或消費寄託之合意 ？㈡若有合意，上訴人交付被上訴人之金額為何？㈢上訴人 依民法第478條之規定，請求被上訴人給付160萬元本息，有 無理由？茲論述如下：
(一)兩造有無成立消費借貸或消費寄託之合意？１、被上訴人簽立修改前之保管證明予上訴人之真意為何？ 按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；而稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允 為保管之契約；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法 第474條第1項、第589條第1項、第603條分別定有明文。前 者，當事人訂約之目的，在金錢之使用；後者則在金錢價格 之保管(院解字第2885號解釋意旨參照)。經查，被上訴人對 簽立金額為80萬元之修改前保管證明予上訴人之事實並不爭 執(見不爭執事項㈠)，並自承此金額乃兩造交往中，上訴人 代伊支出之房屋貸款、信用卡費用及其他零星花費，故上訴 人為被上訴人支出80萬元之目的，在於讓被上訴人使用該筆 金額以清償其債務，並非交由被上訴人代為保管至為明確， 則被上訴人為返還80萬元之款項，而簽立80萬元之保管證明 予上訴人收執時，即與上訴人有80萬元之消費借貸合意，而 無消費寄託之意，則上訴人僅得依民法第478條之規定請求 ，所依民法第民法597條、第602條、第603條之請求，即屬 無據，不應准許。
２、被上訴人有無簽立修改後之保管證明予上訴人？ 按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人 蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任(最 高法院90年度台上字第2308號判決參照)。查，上訴人主張 ，被上訴人於出國前夕與伊結算，確認向伊借款260萬元， 且同意返還，故在修改前之保管證明，將80萬元改為260萬 元，並填上簽約日期為99年10月8日等語；被上訴人則辯以 ，並未簽立修改後之保管證明，是上訴人自行將80萬元塗改 為260萬元，並在塗改處盜蓋為伊保管之印章印文等語。經 本院勘驗原證2之保管證明，結果為：⑴保管證明第二行新 台幣「貳佰陸」字跡明顯小於「拾萬」。「貳佰陸」部分有 用立可白塗掉的痕跡，將保管證明透光來看，「貳佰陸」原 來似為「捌」。「貳佰陸」上面的印文與第三行及立書人印 章的顏色不同，前者較淡、後二者較深。⑵第三行的民國與 年中間有立可白修正的痕跡，透光來看，原來是寫「九十八 」等情，為兩造所不爭執(本院卷第41頁)。可見原證2之保 管證明，第二行之金額原為「捌」拾萬元，後經立可白塗掉 後再書寫「貳佰陸」拾萬元；第三行「並預定於『九十八』 年六月歸還；經立可白塗掉「九十八」後，保留空白無疑。 而修改後之保管證明，其上「湯運中」之簽名為被上訴人親 簽、印文係以被上訴人所有之銀行印鑑所蓋出，為兩造所不 爭執(見不爭執事項㈡)，並有合作金庫商業銀行自強分行( 下稱合庫自強分行)、安泰商業銀行分別於105年5月12日、5 月16日函送之銀行印鑑附卷可明(本院卷第80、85頁)。修改
後之保管證明上之印文既為被上訴人所有之印鑑所蓋出，自 應由被上訴人就上訴人盜蓋印章之事實負舉證責任，惟被上 訴人並未提出任何證據，以供本院查明。況被上訴人於101 年6月3日、102年3月12日寄發之電子郵件，及於102年4月10 日委託陳清進律師以台北北門郵局營收股第1138號存證信函 通知上訴人返還其所有物中，僅有「紅樹林房屋之大門鑰匙 、信箱鑰匙、感應卡、銀行存摺、自動提款卡」等物，並無 銀行印鑑章，有上開電子郵件及存證信函之記載在卷可憑( 原審卷第13頁反面、14、21頁)，則被上訴人辯稱，其於出 國前將銀行印鑑交予上訴人保管云云，即乏依據。被上訴人 雖又辯稱其於101年11月6日回國後已向上訴人取回銀行印鑑 (本院卷第124頁)，始未於102年4月10日之存證信函中提及 返還銀行印鑑云云。惟若被上訴人確於101年11月6日取回印 鑑，理應於取回前所寄發101年6月3日之電子郵件，請求上 訴人返還，卻未曾請求，則上訴人主張其未保管被上訴人之 銀行印鑑章，應可採信，被上訴人辯稱，修改後之保管證明 是上訴人利用保管其印鑑章之機會所盜蓋云云，即不足採。 而被上訴人係於99年10月9日出境，亦有其入出境之資訊連 結作業表附卷可參(本院卷第94頁)，從而上訴人主張，被上 訴人於出國前之99年10月8日，簽立修改後之保管證明，同 意將保管金額由80萬元改為260萬元，並在修改處蓋章等情 ，堪可採信。
３、兩造有消費借貸之合意。
被上訴人既先後各簽立金額為80萬元、260萬元之保管證明 予上訴人收執，自與上訴人有消費借貸之意思合致，則上訴 人主張兩造成立消費借貸意思表示合致，即足採信。(二)若有合意，上訴人交付被上訴人之金額為何？１、按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為 構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之 貸與人負舉證責任(最高法院79年度台上字第2722號判決參 照)。經查，兩造雖有消費借貸之意思合致，惟被上訴人既 抗辯，上訴人除代繳之100萬元外，並未交付其餘160萬元等 語，自應由上訴人就交付160萬元之事實，負舉證責任。２、上訴人雖主張，被上訴人於101年6月1日寄發之電子郵件中 ，已承諾還款乙事，可見其已交付其餘160萬元云云。惟被 上訴人於該封電子郵件，係載明「我有合理的懷疑260萬元 是灌水出來(我母親已還你100萬元)，本來是150萬元，後來 變成180萬元，現在增加為260萬元，不是我不還錢，我只是 要合理的解釋」等語(原審卷第16頁反面)，已質疑上訴人未 給付其餘160萬元，是該封電子郵件無從為上訴人有利之認
定。
３、上訴人又主張，伊已交付如附表之260萬元，包括：㈠被上 訴人已清償之80萬元(自93年8月至99年10月7日止為被上訴 人代繳之房屋貸款、水電費、管理費、保險、稅單、零星花 費等)；㈡80萬元：係於95年2月6日、95年2月15日、95年9 月29日從母親王勝美之郵局帳戶各提領現金60萬元、6萬元 、15萬元之金額所交付；㈢100萬元：98年10月23日、98年 11月13日、99年2月25日、99年3月10日自其臺灣銀行帳戶各 提領現金13萬元、36萬元、46萬元、6萬元交付等語，固提 出王勝美郵局帳戶、上訴人臺灣銀行帳戶及上訴人自行制作 之支付明細為憑(原審第85-105頁)。惟查： (1)上開㈠部分，上訴人既不爭執被上訴人已清償，本院即無庸 論述之必要。
(2)至㈡部分，上訴人主張係應被上訴人之需求而借支80萬元現 金云云，然並未舉證其自母親王勝美郵局帳戶提領現金後， 有交付予被上訴人或存入被上訴人之帳戶內或為被上訴人代 繳費用之事實，則上訴人主張，其於95年2月至95年9月間， 為被上訴人支付80萬元乙情，尚屬無據，不足採信。 (3)㈢部分，
①上訴人主張其於98年10月23日、11月13日分別提領之13萬 元、36萬元，乃應被上訴人之需求而借支，並於98年10月 19日、98年11月18日代被上訴人繳交聯邦商業銀行(下稱 聯邦銀行)信用卡費用各1萬0,230元、1萬0,324元，及於 98年12月4日存入8萬元現金至被上訴人在合庫自強分行之 帳戶云云。惟查，被上訴人在聯邦銀行之信用卡費用各1 萬0,230元、1萬0,324元部分，固有人於98年10月19日、 98年11月18日在便利商店以現金繳納；其在合庫自強分行 之帳戶亦有人於98年12月4日存入現金8萬元，有聯邦銀行 於105年5月23日函送本院之消費繳款明細、合庫自強分行 於105年5月12日函送之歷史交易明細表在卷可參(本院卷 第82頁反面、第90頁)，惟被上訴人當時人在臺灣並未出 境(本院卷第94頁)，此3筆金額是否由上訴人代繳或代存 ，無從查悉，且與上訴人98年10月23日、11月13日提款之 時間有一段時差，難為上訴人有利之認定。
②上訴人復主張，其於99年2月25日提領之46萬元，係用來 支付被上訴人於99年2月25日在台北富邦商業銀行股份有 限公司(下稱富邦銀行)信用卡19萬8,454元、聯邦銀行之 信用卡5萬8,828元、19萬8,454元，合計45萬5,736元等語 。經查，被上訴人在富邦銀行之信用卡費用，確有人於99 年2月25日以郵政儲匯局繳款19萬8,454元；在聯邦銀行之
信用卡金額，有人於99年2月25日在郵局臨櫃繳款5萬8,82 8元、19萬8,454元等情，有富邦銀行於105年5月12日函送 本院之清償明細及聯邦銀行上開消費繳款明細可查(本院 卷第77、90頁)，該3筆信用卡繳款之時間均為99年2月25 日、金額計為45萬5,736元，與上訴人提款之46萬元金額 相去不遠，時間則一致，且被上訴人亦不否認上訴人有代 其繳納信用卡費用，則上訴人主張，其提領46萬元係用來 繳交被上訴人之信用卡費用計45萬5,736元，足資採信， 被上訴人空言否認，並不足採。而此部分亦僅應成立消費 借貸關係，未成立消費寄託，上訴人依民法第478條規定 請求，核屬有據。
③上訴人再主張，其於99年3月10日提領之6萬元，於99年4 月29日以現金5萬2,000元存入被上訴人在合庫自強分行之 帳戶內，固有合庫自強分行之歷史交易明細表可據(本院 卷第83頁)，惟二者之金額不同、時間相差甚遠，實難認 該筆款項是上訴人所存入，其主張已交付被上訴人6萬元 云云，並不可採。
(4)基上所述，上訴人主張提領㈡㈢計180萬元現金部分，僅能 證明於99年2月25日代被上訴人繳交信用卡費用45萬5,736 元，其餘則無付款之證據，其主張已交付被上訴人160萬元 云云，自難採信。
(三)上訴人依民法第478條之規定，請求被上訴人給付160萬元本 息，有無理由？
１、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有 明文。經查，兩造有消費借貸之合意，上訴人已交付修改前 之保管證明所記載之80萬元及為被上訴人代繳45萬5,736元 信用卡費用，合計125萬5,736元，均如前述，扣除被上訴人 母親代償之100萬元(見不爭執事項㈢)，尚有25萬5,736元未 清償。縱被上訴人對還款期限有爭執，惟上訴人自103年12 月2日即聲請支付命令請求，有原審支付命令卷可查，該聲 請與催告有同一效力，迄今亦逾1個月以上相當期限，則上 訴人依民法第478條之規定請求被上訴人給付25萬5,736元， 即有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准 許。
２、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利
息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條定有明文。從而，上訴人就被上訴人應給付之25萬5,7 36元，併請求自支付命令送達翌日即103年12月11日(見支付 命令卷第14頁送達回證)起至清償日止，按年息5﹪計算之法 定遲延利息，自應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第478條之規定，請求被上訴人給 付25萬5,736元，及自103年12月11日起至清償日止，按年息 5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項 所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。又本件命給付部分，未逾150萬元，且兩造 均不得上訴，已告確定，無庸宣告假執行，無庸廢棄原判決 此部分駁回之諭知後再為駁回之諭知，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書記官 楊秋鈴