臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第111號
上 訴 人 博優股份有限公司
法定代理人 曾愛玉
訴訟代理人 曾伊如律師
鄭文龍律師
陳為祥律師
複代理人 程昱菁律師
被上訴人 日商任天堂株式會社
法定代理人 竹田玄洋
被上訴人 任天堂溥天股份有限公司
法定代理人 齊藤力
日比野敏郎
岡村正史
共 同
訴訟代理人 高志明律師
黃三榮律師
複代理人 吳岳琮律師
上列當事人間請求確認獨家總經銷關係存在等事件，上訴人對於
中華民國101 年12月20日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第67
8 號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月17日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）法定代理 人原為「岩田聡」，嗣於本院審理中變更為「竹田玄洋」， 竹田玄洋並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第90頁），核與 民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，應予准許，合先 陳明。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條 、第25條定有明文。查，本件被上訴人任天堂溥天股份有限 公司（下稱溥天公司，與任天堂公司合稱為被上訴人）於民 國103 年5 月31日經股東會決議解散，並選任全體董事齊藤 力、日比野敏郎、岡村正史等3 人為清算人，且依法向法院 申請准予備查在案（見本院卷㈡第203-206 頁台北市政府函 及准予備查函、本院卷㈢第22頁董事會會議紀錄），而本件 上訴人係以與溥天公司有獨家總經銷契約關係存在，溥天公
司並應賠償其所受損害為由，提起本件訴訟，堪認上訴人提 起本件訴訟之請求，顯係為確認溥天公司未解散以前與上訴 人間之法律關係並追償其債權，此部分核屬清算範圍內之事 項，故溥天公司自應視為尚未解散之公司。又，溥天公司於 未解散前法定代理人原為齊藤力，嗣於本院審理中經股東會 選任以齊藤力、日比野敏郎、岡村正史等3 人為清算人，齊 藤力、日比野敏郎、岡村正史等3 人並具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷㈡第201 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，亦應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本 件上訴人於原審先位聲明第一、二項依序請求確認上訴人與 任天堂公司、上訴人與溥天公司獨家總經銷關係存在；嗣提 起上訴後，更正先位聲明第一、二項依序為請求確認上訴人 與任天堂公司、上訴人與溥天公司「就『Wii 系列主機及遙 控器、Wii 系列遊戲軟體』（下合稱Wii 產品）、『DS系列 主機、DS系列遊戲軟體』（下合稱DS產品，與Wii 產品合稱 為系爭產品）於臺灣」有獨家總經銷關係存在（見本院卷㈢ 第162-164 頁、第174-175 頁），核其僅係更正法律上之陳 述，並未變更其訴訟標的，自無訴之變更或追加之情形，再 予陳明。
四、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思 定其應適用之法律；又非因法律行為而生之債，其當事人於 中華民國法院起訴後合意適用中華民國法律者，適用中華民 國法律，涉外民事法律適用法第20條第1 項、第31條分別定 有明文。查，任天堂公司為一日本法人，而上訴人提起本件 訴訟，訴請確認其與被上訴人間就系爭產品於臺灣之獨家總 經銷關係存在，並依兩造間之獨家總經銷契約關係及侵權行 為法則，訴請被上訴人負連帶賠償責任，核屬涉外民事事件 ，且經兩造於本院審理中合意適用中華民國法律（見本院卷 ㈣第291 頁正、反面），則本件訴訟自應適用中華民國法律 ，併此說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊自設立登記時起，即為任天堂公司電視遊樂 器產品在臺灣之唯一銷售者，與任天堂公司間有獨家總經銷 契約關係存在；又溥天公司為任天堂公司百分之百轉投資設 立之紙上公司，故伊與任天堂公司間之獨家總經銷契約關係 效力及於溥天公司。詎任天堂公司於與伊獨家總經銷契約關 係存在期間，違反與伊獨家總經銷契約之約定，於97年7 月 間直接銷售Wii 產品予展碁國際股份有限公司（下稱展碁公
司）；嗣溥天公司雖於99年11月29日通知伊自100 年3 月1 日起終止經銷契約關係，惟該通知不發生合法終止契約之效 力，其與被上訴人間之獨家總經銷契約關係仍屬存在，然任 天堂公司竟自100 年3 月1 日終止出貨予伊，致伊受有如附 表㈠編號1 至3 所示之損害（僅就其中新台幣〈下同〉1 億 元於本件訴訟中為請求），爰依民事訴訟法第247 條第1 項 規定、獨家總經銷契約法律關係、侵權行為法則，先位求為 判決㈠確認上訴人與任天堂公司就系爭產品於臺灣有獨家總 經銷契約關係存在；㈡確認上訴人與溥天公司就系爭產品於 臺灣有獨家總經銷契約關係存在；㈢被上訴人應連帶給付上 訴人1 億元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定遲延利息；如本院認其與被上訴人間之獨家總經銷契約 已經合法終止，其亦受有附表㈡編號1 至6 所示損害（僅就 其中1 億元於本件訴訟中為請求），爰依獨家總經銷契約法 律關係、侵權行為法則，備位求為命被上訴人連帶給付伊1 億元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息之判決 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴） ，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位部分：⑴確 認上訴人與任天堂公司就系爭產品於臺灣之獨家總經銷契約 關係存在；⑵確認上訴人與溥天公司就系爭產品於臺灣之獨 家總經銷契約關係存在；⑶被上訴人應連帶給付上訴人1 億 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 ；⒉備位部分：被上訴人應連帶給付上訴人1 億元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠任天堂公司部分：上訴人係向溥天公司購 買系爭產品，任天堂公司與上訴人間並無獨家總經銷關係存 在；縱認任天堂公司與上訴人間有交易關係，任天堂公司亦 於101 年9 月3 日以民事答辯㈥狀之送達為終止契約之意思 表示，其等間即無獨家總經銷關係存在；㈡溥天公司部分： 伊已於100 年3 月1 日終止與上訴人所有交易關係，故伊與 上訴人間已無經銷關係存在；各等語，資為抗辯。並於本院 答辯聲明：如主文所示。
三、查，溥天公司於99年11月29日以存證信函通知上訴人自100 年3 月1 日起終止一切之交易關係，並經上訴人於翌日收受 乙情，有卷附存證信函（下稱系爭存證信函）及回執在卷可 憑（見原審卷㈡第63-67 頁），堪認為真。四、本件應審究者為㈠上訴人請求確認其與任天堂公司間有獨家 總經銷契約關係存在，是否有據？㈡上訴人請求確認其與溥 天公司間有獨家總經銷契約關係存在，有無理由？㈢上訴人
請求被上訴人連帶給付1 億元，應否准許？茲分別論述如下 ：
㈠、上訴人請求確認其與任天堂公司間有獨家總經銷契約關 係存在，是否有據？
⒈按，契約應以雙方互相意思表示一致，始能成立（民 法第153 條第1 項參照）；次按，當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第27 7 條定有明文。是以，上訴人主張其與任天堂公司就 系爭商品在臺灣地區之販售合意成立獨家總經銷商契 約乙節，既為任天堂公司所否認，則上訴人自應就此 有利於己之事實負舉證之責。
⒉經查：
⑴、系爭商品係由溥天公司自任天堂公司進口後，再 出售予上訴人乙情，有卷附報關公司收費通知單 、發票、進口報單、採購單可憑（見原審卷㈠第 44、48、49頁反面、第174 、175 頁、卷㈡第14 3 、144 頁），且依DS產品外盒包裝和內附說明 書，明白標示該產品之「製造商」為任天堂公司 、「進口總代理商」則為溥天公司（見原審卷㈠ 第154 至157 頁、原審卷㈡第159 至164 頁）等 情以觀，堪認任天堂公司之交易對象為溥天公司 ，上訴人與任天堂公司間並無交易關係存在。
⑵、參以任天堂公司於88年10月12日與溥天公司簽訂 進口總代理店基本契約書（見原審卷㈡第145 至 154 頁及中譯本）；依該契約書第2 條約定就任 天堂公司新發售之家庭用休閒娛樂機器、維修用 零件、軟體及周邊機器，授與溥天公司在臺灣地 區獨家之輸入、販賣權；第20條則約定該契約有 效期間溯及自88年1 月1 日起開始，期間為1 年 ，如未於期限屆滿前變更或終止，即自動續約1 年（見原審卷㈡第145 至154 頁及中譯本）等情 ，可知任天堂公司於88年10月12日即與溥天公司 達成合意，溯及自88年1 月1 日開始，明示將在 臺灣地區進口及販售任天堂公司各項新發售產品 之權利，獨家授與溥天公司；又，DS產品於日本 最早上市販賣日為93年12月2 日（見本院卷㈣第 167 頁）；Wii 產品則為95年12月2 日（見本院 卷㈣第165 頁），均屬任天堂公司於88年10月12 日與溥天公司簽訂該進口總代理店基本契約書後 新發售之商品，是就系爭產品在臺灣地區之進口
及販售，核屬該進口總代理店基本契約之適用範 圍，可見任天堂公司就系爭產品在臺灣地區之進 口與銷售，除溥天公司以外，別無再與上訴人締 結獨家總經銷契約之餘地，益徵就系爭產品之交 易關係，係存在於任天堂公司與溥天公司之間， 並非兩造之間甚明。
⑶、上訴人雖以溥天公司為任天堂公司設立之紙上公 司，所有交易均係其與任天堂公司直接往來為由 ，主張其與任天堂公司間存有獨家總經銷契約關 係云云。但查：
①、按公司，謂以營利為目的，依照公司法組織 、登記、成立之社團法人。其在中央主管機
關登記後，即行成立而取得法人資格，於法
令限制內，除專屬於自然人之權利義務外，
得為權利義務主體，有享受權利負擔義務之
能力（公司法第1 條、第6 條、民法第26條
規定參照）。
②、溥天公司為依我國公司法合法設立登記之股 份有限公司，資本總額1000萬元，實收資本 額500 萬元乙情，有卷附公司變更登記表、
公司登記資料查詢、股東名簿可參（見原審
卷㈠第36頁至第39頁）；且其在台確有進口 及銷售任天堂公司產品之行為（見原審卷㈠
第44、174 、175 頁、卷㈡第143 、144 頁 採購單），並因銷售自任天堂公司進口之產
品，獲有高額營業收入，及支出營業成本及
人員薪資（見原審卷㈣第10頁損益表）；再
參以溥天公司之設立目的，在於執行任天堂
公司臺灣地區之商標保護、仿冒品取締、進
出口業務、財務會計及與政府部門協調溝通
等事項，為完成上開事項，而於87年10月8 日經董事會決議選任上訴人法定代理人曾愛
玉擔任溥天公司總經理，交付其職務委託書
（下稱系爭職務委託書）乙情，有卷附董事
會會議紀錄及職務委託書可憑（見原審卷㈠
第40頁、第41至43頁），可見溥天公司之設 立有其正當之營運目的存在，並有自己固有
之業務，且設有總經理一職統籌綜理該公司
事務，復實際負擔營運成本，從事營業行為
，獲有相當營業收入，堪認其與任天堂公司
二者互屬獨立存在之法人至灼。
③、上訴人固以任天堂公司產品之進口，係由其 直接委託報關行處理報關、繳費、搬運等出
關作業為由，主張溥天公司僅為紙上公司云
云，並舉報關公司收費通知單、發票、進口
報單為證（見原審卷㈠第47至49頁）。但查 ：
、觀諸卷附報關公司開立之收費通知單及
發票內載之買受人為溥天公司（見原審
卷㈠第48頁、第48頁反面），核與卷附
進口報單所載納稅義務人相符（見原審
卷㈠第49頁反面），足見委任報關公司
辦理報關事務者為溥天公司，溥天公司
係以自己名義從事法律行為，並獨立負
擔權利義務，而非欠缺實質上的營業能
力、僅具立案登記的形式要件之紙上公
司而已。
、再參以曾愛玉擔任溥天公司總經理職務
，受溥天公司委任處理有關溥天公司自
任天堂公司進口任天堂公司產品（遊戲
機及遊戲軟件）業務（見原審卷㈠第41
頁職務委託書），則曾愛玉因擔任溥天
公司總經理，為溥天公司之利益，指示
其所經營之上訴人職員，協助處理溥天
公司之報關及出關作業，核屬履行其溥
天公司總經理職務之必要行為，即難以
上訴人內部職員為溥天公司處理進口報
關事務，而可認溥天公司僅為任天堂公
司設立之紙上公司而已。
、是以，上訴人以任天堂公司產品之進口
，係由其直接委託報關行處理報關、繳
費、搬運等出關作業為由，主張溥天公
司僅為紙上公司云云，並無可採。
④、上訴人又以任天堂公司要求其完成溥天公司 之營業報告書及處理溥天公司帳務為由，主
張溥天公司並無營運及處理帳務之能力，為
一紙上公司云云，並提出任天堂公司94年3
月9 日、94年12月8 日電子郵件為憑（見本 院卷㈣第157 、158 頁）。但查：
、依系爭職務委託書第2 條「總經理的權
限」：「曾愛玉氏有如下之權限：①進
口、銷售業務…②財務處理…在任天堂
提出要求時，向任天堂公司提供其所要
求的資料。」約定以觀（見原審卷㈠第
41頁），足認曾愛玉擔任溥天公司總經
理，依與溥天公司間之上開約定，負有
向任天堂公司提出溥天公司銷售及財務
相關報告之義務；且，溥天公司之業務
係曾愛玉交由上訴人員工處理乙情，業
如前陳；由上可知，任天堂公司人員向
上訴人員工洽詢溥天公司營業報告書及
帳務表冊製作事宜，係因曾愛玉身兼溥
天公司總經理及上訴人法定代理人之雙
重身分，而將其自身所應完成之工作內
容（依任天堂公司要求提出有關溥天公
司銷售及財務報告），交辦予上訴人員
工執行所致，即不因上訴人員工受曾愛
玉指示辦理溥天公司事務，逕可謂溥天
公司為一未從事營運之紙上公司。
、基上，上訴人以任天堂公司要求其完成
溥天公司之營業報告書及處理溥天公司
帳務為由，抗辯溥天公司並無營運及處
理帳務之能力，為一紙上公司云云，亦
無可取。
⑤、由上以觀，溥天公司既有進口任天堂公司產 品再予銷售之行為，並因此獲有高額營業收
入，顯然有實際從事業務營運，核與一般所
謂「紙上公司」未從事營運者迥異；是以，
上訴人以溥天公司為任天堂公司設立之紙上
公司，所有交易均係其與任天堂公司直接往
來為由，主張其與任天堂公司間存有獨家總
經銷契約關係間云云，自屬無據。
⑷、上訴人又以其曾於92年12月24日、93年3 月26日 、94年1 月12日直接匯款予任天堂公司為由，主 張其與任天堂公司間有獨家總經銷關係存在云云 ，並提出匯出款明細為憑（見本院卷㈣第246 至 251 頁）。但查：
①、觀諸卷附92年12月24日、93年3 月26日之匯 出款明細並無交易內容之記載（見本院卷㈣
第246 至251 頁），已難認上開二筆匯款係
與貨款之支付有關；又，上訴人自陳於94年
1 月12日匯款予任天堂公司之原因，係為支
付向任天堂公司購買辦理促銷活動時所需使
用之DS大型展示機台兩台之費用（見本院卷
㈣240 頁，並為任天堂公司所不爭執，見本
院卷㈤第6 頁），核與卷附電子郵件記載任
天堂公司請求上訴人給付機台包裝費用之意
旨相符（見本院卷㈣第256 頁），可見該筆
匯款原因與系爭產品之交易並無關連，則該
筆匯款紀錄至多僅能證明上訴人與任天堂公
司就DS大型展示機台有買賣關係存在乙節，
自無從認定其等間就系爭產品即存有獨家總
經銷關係。
②、是以，上訴人以其曾於92年12月24日、93年 3 月26日、94年1 月12日直接匯款予任天堂 公司為由，主張其與任天堂公司間有獨家總
經銷關係存在云云，並不可採。
⑸、上訴人再以其向來直接與任天堂公司洽談訂、出 貨事宜，任天堂公司亦要求其協助進行商標使用 、市場調查等事項為由，主張其與任天堂公司有 獨家總經銷契約關係存在云云，並舉其與任天堂 公司往來之電子郵件（見原審卷㈠第45至46頁、 卷㈡第112 頁、本院卷㈣第150 至156 頁）為憑 ，但查：
①、上訴人法定代理人曾愛玉因擔任溥天公司總 經理，受任處理有關溥天公司進口銷售、財
務、商標保護及仿冒品取締等事務，並指示
上訴人職員辦理乙情，業如前陳，則任天堂
公司承辦人員縱與上訴人職員洽談商品訂貨
數量、交貨期程，及聯繫商標使用、市場調
查等事項，亦係因該等事項本屬曾愛玉受任
處理溥天公司事務之範疇，且因溥天公司總
經理即曾愛玉之指示，交歸上訴人職員辦理
之緣故，即難謂上訴人已取代溥天公司之地
位，而與任天堂公司成立總經銷契約關係。
②、基上，上訴人以其向來直接與任天堂公司洽 談訂、出貨事宜，任天堂公司亦要求其協助
進行商標使用、市場調查等事項為由，主張
其與任天堂公司有獨家總經銷契約關係存在
云云，仍無可採。
⑹、上訴人再又以其必須向任天堂公司報告市場狀況 並受其監督，任天堂公司係直接對其實施庫存差 額之補償，並對其有最低銷售量之要求為由，主 張實際總經銷契約係存在於其和任天堂公司之間 云云，並提出其與任天堂公司往來電子郵件、銷 售報告書為據（見原審卷㈠第101 、109 、132 至153 頁、卷㈡第106 、108 、110 頁、本院卷 ㈡第153 至156 頁）。但查：
①、任天堂公司為溥天公司唯一股東，且溥天公 司全體董事均由任天堂公司代表人出任乙節
，有卷附溥天公司變更登記表可憑（見原審
卷㈠第36至37頁），堪認任天堂公司對於溥 天公司之業務，享有絕對之經營控制權；準
此，任天堂公司因具有控制溥天公司業務經
營之權限，而於93年3 月5 日以電子郵件要
求上訴人向其報告市場狀況並提出銷售報告
書（見原審卷㈡第106 至107 頁），藉以蒐 集其查核評估溥天公司銷售及財務情形所需
之資料，核屬母公司（任天堂公司）對於子
公司（溥天公司）管理控制之一種手段，自
難憑此即認上訴人與任天堂公司間為系爭商
品經銷契約之當事人。
②、再觀諸任天堂公司94年11月10日發送予上訴 人之電子郵件固記載：「就如另外以FAX 通
知之內容，調整銷售到貴司的GAMECUBE主機 價格，而隨著價格調整，對於11月11日當天 的貴司倉庫之庫存實施差額補償」（見原審
卷㈡第109 頁）；惟任天堂公司為實施其定
價策略，有關產品定價之調整，自需使其銷
售體系中各層級之銷售商均可知悉；而溥天
公司進口任天堂公司產品至臺灣地區後，再
販售予上訴人乙情，業如前述，上訴人既在
臺灣地區銷售任天堂公司之產品，則任天堂
公司通知上訴人調整所販售之任天堂公司產
品價格，僅能認係任天堂公司為貫徹其定價
策略而對上訴人所為之指示，要與其和上訴
人有無經銷關係存在乙節無涉；更何況再佐
以任天堂公司僅通知上訴人將實施庫存差額
補償後，實際支付補償款項者仍為溥天公司
，並非任天堂公司（此為上訴人所自陳，見
本院卷㈢第245 頁反面），益見上訴人與任
天堂公司間並無直接之經銷關係存在。
③、至於任天堂公司92年9 月9 日電子郵件固提 及上訴人「若不再擴展業務方面來加強的話
，就已經沒有代理店的資格！」、「現在的
訂貨方式，用日本方式來比喻的話，與地方
的2 次批發商作用幾乎是一樣的，不得不說
，以作為2 千萬人口規模的國家的代理店是
非常可笑的。」、「博優…今後怎樣收集情
報，而且怎麼靈活有效的利用是必須要考慮
的問題」、「博優與任天堂之間不存在基本
交易契約書（只有簡單的寫溥天的職責之契
約書），為了在當地更能夠促進銷售，及擬
定作為代理店職責內容應該明確的記載在基
本交易契約書（備忘錄等追加也行）」等情
（見本院卷㈡第153 至156 頁電子郵件及中 譯文）。惟查：
、任天堂公司與溥天公司有控制從屬關係
，任天堂公司掌握溥天公司完全之業務
經營權，亦如前陳，則任天堂公司內部
人員以該封電子郵件表達對上訴人營運
績效之看法，並轉達與上訴人知悉，乃
任天堂公司基於集團企業母公司之地位
，從行銷策略之運用、銷售管道之拓展
等層面，向上訴人下達指導方針之行為
，核與一般商業交易常情實屬相符。
、且依該電子郵件記載：「博優與任天堂
之間不存在基本交易契約書（只有簡單
的寫溥天的職責之契約書）」意旨觀之
（見本院卷㈡第156 頁），已明確表明
上訴人與任天堂公司間並無直接交易關
係，而係委諸上訴人法定代理人曾愛玉
與溥天公司簽訂之系爭職務委託書；況
設若上訴人與任天堂公司間有總經銷契
約關係存在，任天堂公司豈需強調上訴
人如「擬」成為「代理店」，尚應訂立
基本契約書並明確記載約定事項乙節？
益徵任天堂公司係將其產品在臺灣地區
進口及販售之權利，獨家授與溥天公司
，並未與上訴人成立獨家總經銷契約關
係。
④、是以，上訴人以其必須向任天堂公司報告市 場狀況並受其監督，任天堂公司係直接對其
實施庫存差額之補償，並對其有最低銷售量
之要求為由，主張實際總經銷契約係存在於
其和任天堂公司之間云云，亦無足取。
⑺、上訴人另主張其廣告招牌、文宣、信封、產品說 明書、與任天堂公司來往之電子郵件及銷售報告 書中，均有「任天堂總代理」、「任天堂臺灣總 代理」等字樣；新聞報導亦直接將上訴人與任天 堂臺灣總代理劃上等號，任天堂公司均未表示反 對之意，依民法第161 條第1 項規定，可認任天 堂公司已有意思實現之事實，其與任天堂公司間 之獨家總經銷契約即為成立云云，並提出廣告招 牌等物件照片、產品說明書、電子郵件、銷售報 告書及新聞剪報等件為證（見原審卷㈠第101 、 132 至153 、161 至164 、165 至166 、167 至 169 頁、卷㈡第106 、108 、110 頁、本院卷㈡ 第85頁）等件為證，但查：
①、按契約因要約與承諾而成立，承諾係須有相 對人受領之意思表示，於承諾之通知到達要
約人時發生效力；惟依習慣或依其事件之性
質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可
認為承諾之事實時，其契約為成立；於要約
人要約當時預先聲明承諾無須通知者，準用
之，民法第161 條定有明文。此即學說上所
謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，
推斷有此效果（承諾）意思。故意思實現以
有要約存在為前提，並以客觀上有可認為承
諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為
成立。而有無此事實，應依具體情事決定之
（最高法院96年台上字第2749號判決要旨參 照）。
②、觀諸卷附廣告招牌等物件照片、產品說明書 、電子郵件、銷售報告書及新聞剪報中（見
原審卷㈠第101 、132 至153 、161 至164 、165 至166 、167 至169 頁、卷㈡第106 、108 、110 頁、本院卷㈡第85頁），固有 上訴人為「總經銷」或「總代理」之字樣；
惟任天堂公司未積極為反對上訴人使用前開
名稱之表示，充其量僅屬單純之沈默，並不
生任何法律效果，自難憑此遽認其已因意思
實現而與上訴人成立獨家總經銷契約。
③、上訴人雖另主張任天堂公司自行委任處理取 締仿冒品案件之律師廖國昌，於本院亦證述
83至95年間，臺灣地區僅有上訴人一家總經 銷等語為由（見本院卷㈡第69頁反面至第70 頁），主張任天堂公司承認其為獨家總經銷
商云云。但查：
、廖國昌律師於本院固證述：「（問：請
問證人受日本任天堂委任處理取締仿冒
期間（83年至95年間），據你所知是否
只有上訴人一家總經銷？還有無其他總
經銷？）在我處理的期間，確實只有博
優公司一家總經銷。」等語（見本院卷
㈡第70頁反面）；惟廖國昌律師之工作
係受任天堂公司委任，在我國處理保護
智慧財產權之事務，並未介入或干涉任
天堂公司與上訴人內部的契約關係；況
廖國昌律師亦未具體提及上訴人取得經
銷權之來源，及與上訴人締結經銷契約
之相對人何屬，故廖國昌律師前揭證言
，尚不足以證明上訴人係因與任天堂公
司有獨家總經銷契約存在，而成為任天
堂公司在我國之總經銷商，自難為上訴
人有利之認定。
、是以，上訴人雖主張任天堂公司自行委
任處理取締仿冒品案件之律師廖國昌，
於本院亦證述83至95年間，臺灣地區僅
有上訴人一家總經銷等語為由，主張任
天堂公司承認其為獨家總經銷商云云，
委無足取。
④、上訴人又以任天堂公司曾以94年12月8 日電 子郵件要求其提出切結書，並於郵件中提及
其為任天堂公司代理商（見原審卷㈡第111
頁）為由，主張任天堂公司承諾與其之間有
獨家總經銷契約關係存在云云。但查：
、參以上開電子郵件記載「就如您（指上
訴人）所主張，切結書的受文者係任天
堂海外事業部即可，但，發文者請用曾
董事長名義，並請蓋公司印…拿著這份
切結書，本人會前往東京的KONAMI總公
司，道歉說：由我司代理商（貴司，即
上訴人）造成騷亂，添加麻煩。」以觀
（見原審卷㈡第111 頁），可知任天堂
公司發送該份電子郵件之目的，係要求
上訴人出具切結書，以利其持向交易廠
商致歉，於郵件中並未詳述上訴人取得
經銷權之原因，自難以任天堂公司於該
電子郵件中提及上訴人為代理商乙節，
即為上訴人有利之認定。
、是以，上訴人以任天堂公司曾以94年12 月8 日電子郵件要求其提出切結書，並
於郵件中提及其為任天堂公司代理商為
由，主張任天堂公司承諾與其之間有獨
家總經銷契約關係存在云云，委無可取
。
⑤、上訴人再舉其總經理曾優成之陳述書（下稱 系爭陳述書，見原審卷㈠第170 至171 頁中 譯本），主張任天堂公司前法定代理人岩田
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