臺灣高等法院刑事判決 105年度重上更(二)字第12號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林峻岳
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
林佳薇律師
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院101
年度訴字第210 號，中華民國102 年5 月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第2572號），提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○於民國89年11月至100 年3 月間擔任臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）民事執行處庚股書記官，辦理該院民事 執行職務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權 限之公務員。依據本院所屬各地方法院分層負責表規定，民 事執行程序之查封、鑑價係由執行書記官督同配股執達員為 之，臺北地院民事執行處通知鑑價公司之函稿，係由執達員 繕具、書記官審核後，呈請法官或司法事務官核判，因而選 擇鑑價人員為甲○○之主管事務。而依據不動產估價師法（ 89年10月4 日公布，並明訂自公布日施行）第1 、5 、6 、 14、17、22、44條規定，不動產估價師在未領得開業證書並 加入不動產估價師公會前，不得執行業務，且不動產估價師 不得允諾他人以其名義執行業務，是不具不動產估價師資格 者，不得受法院指定擔任任何鑑定工作。甲○○為該民事執 行處資深執行書記官，明知前開規定，且於98年12月間獲知 環球不動產估價師事務所（下稱環球事務所）人員乙○○（ 無不動產估價師之資格，亦未領得開業證書並加入不動產估 價師公會，係借用丙○○不動產估價師名義掛牌，實際由乙 ○○為實際負責人）未取得不動產估價師之資格，依法不應 將其承辦之不動產鑑定事項交付乙○○（未據起訴，共同圖 利部分應由檢察官依法偵辦）負責鑑價，然因與乙○○共同 投資法拍屋買賣而感情交好，竟違背上開規定，基於與乙○ ○共同圖利環球事務所之犯意，自98年12月間至99年7 月16 日止，將其承辦如附表編號213 至245 之民事強制執行事件 中有鑑定執行標的價值必要之強制執行事件，均委託由環球
事務所負責鑑價，使乙○○即環球事務所因此收取鑑定費用 共新臺幣（下同）17萬9,500 元，扣除成本費用（除編號21 4 、235 因鑑價費過高，分別依序改由瑞普、神碟國際不動 產估價師事務所鑑定，編號218 、219 、229 因撤回未繳費 ，編號224 債務人為債權人提供擔保，執行法院撤銷執行未 予鑑定外，應繳鑑定費件數共27件，下稱系爭27件民事強制 執行事件）後，共獲得4 萬7,100 元之不法利益。二、案經司法院政風處函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案上訴人即被告 甲○○（下稱被告）於法務部調查局台北市調查處（下稱市 調處）、偵訊時對其就共犯乙○○借用丙○○不動產估價師 名義，掛牌經營環球事務所，承辦臺北地院囑託之民事強制 執行事件，有關不動產之鑑價等不利於己之自白，被告俱未 提出有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，以爭執其陳述之任意性，參以與渠嗣 於法院之陳述，大致相符，應有證據能力，堪以援引為本案 犯罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。本件被告之辯護人於本院準備程序時爭執證人乙○○、 倪菊芬於調查局偵查中未具結之陳述之證據能力，茲查此等 陳述均為審判外之陳述，自無證據能力，本判決並未援引為 論罪之依據。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同 法第159 條之5 所明定。本判決除前述二外，其餘所引之被 告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及其辯護人均未爭 執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議（見原審卷
一第108 頁反面、110-111 頁，於本院更二審亦僅稱同前所 述，如書狀所載），本院認上開證據均無違法取得或證明力 明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，均認有證據能力。
四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前 表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由
訊據被告對於自89年11月至100 年3 月間擔任臺北地院民事 執行處庚股書記官，辦理該股民事執行職務，於如附表編號 213 至245 之民事執行鑑價期間，環球事務所並非庚股所分 配到之鑑定人，庚股卻將上開系爭27件執行事件委由環球事 務所鑑價，環球事務所因此獲取鑑價費用共17萬9,500 元等 情固不諱言，惟矢口否認有何前揭圖利之犯行，辯稱：伊拿 到鑑定人分配表後，就交給執達員倪菊芬（業經原審判決無 罪確定在案），未細閱分配表之內容，不知庚股配屬之鑑定 人為何，也不知環球事務所非庚股所分配到之鑑定人。伊不 清楚也沒注意庚股有委託環球事務所鑑價。直到99年初在大 臺北華城指界時，伊看到乙○○拿錢給倪菊芬，才知庚股有 送非庚股分配到之環球事務所鑑價，伊有跟倪菊芬勸說要按 照分配表送鑑價。96年間股長有跟伊講說庚股好像有送環球 事務所，但環球事務所並非是庚股配屬之鑑定人，伊問倪菊 芬，始知庚股有送環球事務所，隨即提醒倪菊芬要按照分配 表來送，又乙○○並未向丙○○借牌經營環球事務所，兩人 係合作關係，伊並未違背法令圖利他人云云。
二、經查：
㈠被告為臺北地院民事執行處庚股之書記官，庚股自98年12月 2 日（即附表編號213 之囑託鑑定日）起至99年7 月16日（ 即附表編號241 之囑託鑑定日）止，有如上開系爭共計27件 民事強制執行事件中有鑑定執行標的價值必要之強制執行事 件，委託由非屬於庚股指定範圍之環球事務所鑑價，以及上 開事件環球事務所總計獲取鑑定費用共7 萬9,500 元利益之 事實，為被告所不爭執，並有臺北地院民事執行處鑑價公司 分配表（見偵卷二第193-224 頁）、環球事務所地政士（代 書）送件處理簿（見原審卷一第159- 301頁）及庚股違法指 定環球事務所鑑價事件卷宗節本㈠至㈥在卷可稽，此部分事 實首堪認定。
㈡按90年11月7 日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違 背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，依立法理由其
所指之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就 一般事項所作對外產生法律效果之規定。98年4 月22日修正 之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款已將此部分明文化，其 犯罪構成要件係以對於主管或監督之事務，明知違背法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則，或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因 而獲得不法利益，為其構成要件；而此所謂「利益」，依立 法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財 產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有 形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成 本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之 不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖得之不法 利益乃其可獲得之款項，於扣除成本、稅捐及其他費用後之 餘額（最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。據 此，本案所爭執者厥為擇定鑑定人是否為被告之主管事務？ 乙○○與丙○○經營環球事務所究係借牌或合作關係？被告 何時始知悉其等間之借牌關係？而實際執行鑑價者究係乙○ ○或丙○○？被告有無明知違背法令而圖自己或其他私人之 不法利益？如有，其圖利之金額究竟若干？茲分別析述如下 ：
1.鑑定人之指定是否為被告之主管事務？
⑴民事執行處有案件須送鑑定時，係先由執達員繕打通知鑑定 人進行鑑價之公文，函稿擬妥，再交由書記官、司法事務官 或法官蓋章審核後發文等情，有原審法院101 年3 月29日北 院木101 執科己11字第0000000000號函存卷足按（見偵卷卷 三第8 頁），且經證人陳懿於原審審理中結證：指定鑑價之 公文是由執達員製作，再由書記官看過審核在擬之部分蓋章 ，再送請司法事務官或法官蓋章決行，最後再交由執達員發 文等語在卷（見原審卷一第44頁反面）。
⑵執達員係受法官之命協同書記官辦理民事執行事件，包括繕 發查封標示、公告、查封登記書測量、鑑價函、點交文書等 行政業務；又書記官就新案如為查封已登記之不動產者，於 法官批示後，應即交執達員囑託地政機關辦理查封登記後， 再訂期現場查封、測量、鑑價、調查優先承買及抵押權設定 情形等情，此有法院辦理民事執行實務參考手冊在卷可佐（ 見偵卷卷三第11-12 頁）。
⑶經查封之財產依法應登記鑑價及定期公告拍賣事項，為書記 官或承辦人擬辦、法官逕行處理，亦有本院所屬各地方（少
年）法院分層負責明細表可參（見偵卷卷三第15頁）。 ⑷依被告於調查時陳稱：在民事執行處擔任庚股書記官負責案 件執行業務時，都是依規定辦理，凡遇新收案件，書記官係 負責案件審核執行名義及當事人是否已繳納執行費用，審核 通過後即交所屬執達員製作公文，包括查封登記、現場導往 執行通知書、鑑價通知（通知債權人及鑑價公司）及通知抵 押權人行使抵押權通知；另有鑑價完成後之拍賣通知等文書 ，均係由執達員製作，經伊核章後送法官（98年以前）或司 法事務官核判，才能用印對外發文，在公文流程裡伊只有擬 稿及審核權，並無核判權。至於執達員遴選鑑定人，伊都是 指示執達員依據本院民事執行處鑑定人分配表辦理，伊在鑑 價通知函稿審核時，只注意不動產標的是否正確無誤，從未 指示執達員選定特定鑑定人等語（見偵卷卷二第88頁），足 見被告對於鑑價函稿自承確有審核權，對外發文需經被告核 章，且其實際上亦有審核鑑價通知函稿，則其嗣辯稱：鑑價 公司由執達員倪菊芬指定，與伊無關云云，洵非可採。 ⑸綜上所述，可知民事執行案件鑑價時關於鑑定人之指定，係 先由執達員繕具鑑價函稿，再經由書記官審核後，在擬之部 分蓋章，陳請法官或司法事務官核判，足見民事執行程序之 鑑價係由執行書記官督同配股執達員為之，因而選擇鑑定人 為被告之主管事務。
2.乙○○與丙○○經營環球事務所究係借牌或合作關係？而實 際執行鑑價者究係乙○○或丙○○？被告有無明知違背法令 而圖乙○○之不法利益？
⑴被告於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）供稱：「 我記得在98年間…某日晚間到乙○○新店區三民路辦公室找 他，當晚…我與他談起，為何他辦公室並無鑑價公司招牌， 而且他又是地政士兼營代書，怎麼忙得過來，乙○○向我表 示，他實際並無鑑價師執照，他的環球事務所是向他人『借 牌』而已」（見偵查卷二第89頁）；於偵查中供稱：「（問 ：乙○○有告訴過你他沒有不動產估價師的執照？）…他說 對，他沒有鑑價師的執照」（見偵查卷二第93頁）；於原審 供稱：「我是98年跟他做不動產買賣時，知道他說他沒有鑑 價師資格」、「（問：證人乙○○有證稱說你有問為何鑑定 報告上的名字不是乙○○的事情，是否有此事？）是的，因 為我們有案件有傳鑑定報告上的負責人來，結果負責人來是 另一人，不是乙○○。我問他鑑價師不是你嗎？乙○○說他 拿案件回去，是用鑑價師名字估價，而乙○○自己是公司負 責人，估價師是另外一個估價師。我是98年時知道他是借牌 。上面那件事情可能也是98年」（見原審卷一第89頁）等語
。
⑵證人即環球事務所實際負責人乙○○於於偵查中證稱：「94 、95年間因為法院要求鑑價一定要有估價師執照並成立估價 師事務所，所以我才會找來有估價師執照的丙○○做名義負 責人，由我擔任實際負責人，每月給丙○○的酬勞是1 萬元 ，從一開始就是1 萬元迄今」（見偵查卷一第136 頁）、「 （問：甲○○是否知道環球事務所是你經營的？）知道」、 「（問：甲○○是否知道實際上為鑑價事宜的人是你？）知 道，因為他曾經到過我公司，有問過我，我有向他承認實際 上鑑價是我做的」、「我們的鑑定報告書上面都會蓋估價師 的名字，他有問過我估價師的名字為何不是我，我一開始避 重就輕，會說和丙○○合夥，後來我們熟起來之後，他有到 我的事務所去過，也問過我怎麼沒看過丙○○，你又可以做 代書又做估價師，但又只擺兩張椅子，我就向他坦承我有代 書資格，但沒有估價師資格，是向別人借牌，他聽了之後也 沒有說什麼」、「我認識甲○○時，他就知道是我在做鑑價 ，因為那時並不需要執照，從95年1 月開始需要估價師執照 後，我跟甲○○的講法是說我跟丙○○合夥，至於我何時告 訴甲○○我是借牌的我忘記了，但他知道後還是有繼續委託 環球鑑價」（見偵查卷一第143 、144 頁）、「（問：在你 住處、辦公室搜索得你匯款給丙○○，此為何款項？）1 個 月支付1 萬元的費用給丙○○作為租借牌照的代價」、「（ 提示匯款單，問：為何你要匯錢給丙○○？）我都是月初匯 的，有一筆12月的匯款3 萬元，其中2 萬元是公會的會費， 1 萬元是每月固定給他的租借牌照的費用」、「（問：所以 每年要交給公會的會費也是你出的？）是」（見偵查卷二第 26頁）、「（問：所以是…你再向丙○○借估價師的牌？） 是」（見偵查卷二第176 頁）；於原審證稱：「（問：丙○ ○有無在環球事務所處理鑑價報告的事情？）沒有」、「借 牌與合夥我當然分得清楚」（見原審卷二第29頁及背面）各 等語。
⑶證人即環球事務所名義負責人丙○○於偵查中證稱：「（問 ：環球事務所實際上是否都是乙○○在負責？）法院的案子 都是乙○○在接洽，因為乙○○說他和法院書記官比較熟， 另我也覺得法院的案件較單純，價格也是固定的，我看過乙 ○○的報告書，我覺得還可以」、「（問：乙○○是否每個 月固定給你租借牌照的費用？）乙○○承作法院的案件1 個 月給我1 萬元，另每年要繳公會的會員費2 萬元，也是乙○ ○繳的」（偵查卷二第32頁）「（問：你工作為何？）在銀 行做鑑價的工作」（見上更一卷第135 頁）各等語。
⑷依乙○○上開證言，已明確坦承環球事務所是其借用丙○○ 名義經營，98年間被告亦知悉上情，丙○○則未全然否認。 而如上述，乙○○既能分辨借牌與合夥之區別，其於偵查中 復坦承自87年間起從事房地產估價（法院鑑價）業務等語（ 偵查卷一第126 頁背面、第137 頁背面），顯見其乃熟悉房 地產估價業務之人。苟其與丙○○就環球事務所之經營為合 夥模式，何來「借牌」之語？是渠等於原審、更一審時改稱 2 人就環球事務所之經營為合夥等語，並無可採。況依台北 地院102 年11月13日北院木文澄字第0000000000號函所附其 民事執行處庚股自98年12月間至99年7 月間止，囑託鑑價之 案件中，庚股囑託借牌經營之環球事務所鑑價之件數共計27 件。果乙○○、丙○○間就環球事務所經營模式，確為合夥 ，乙○○僅按月支付丙○○1 萬元及年底會員費2 萬元（即 每年十四萬元），亦不合理。乙○○主張伊於偵訊中之供述 ，係因檢察官說一個月給對方1 萬元，這就是借牌，但伊是 說伊跟丙○○有合作的關係，所以伊就應和檢察官的說法云 云，亦未提出任何積極證據可供憑採。上開乙○○、丙○○ 證言及被告之供述，與渠等於原審、更一審所述之證言、陳 述未盡一致部分，應以借牌經營較為可採。且依被告之供述 ，其已知乙○○無鑑價師執照、環球事務所乃乙○○向丙○ ○「借牌」經營，猶指定環球事務所進行鑑定，亦已具明知 違背法令之直接故意甚明。
⑸按不動產估價師法（89年10月4 日公布，並明訂自公布日施 行）第1 、5 、6 、14、17、22、44條規定，不動產估價師 在未領得開業證書並加入不動產估價師公會前，不得執行業 務，且不動產估價師不得允諾他人以其名義執行業務，是不 具不動產估價師資格者，不得受法院指定擔任任何鑑價工作 。本件由上開乙○○、丙○○之證言及被告之供述，可知乙 ○○無鑑價師執照，猶向丙○○借牌經營環球事務所，被告 於98年間知悉其等間之借牌關係，仍將系爭27件民事強制執 行事件囑託不具不動產估價師資格而借牌經營之環球事務所 由乙○○實際執行鑑價，堪認被告已屬明知違背法令，而圖 乙○○即環球事務所之不法利益。
3.被告何時始知悉乙○○與丙○○間之借牌關係？被告圖利之 金額究竟若干？
依被告上開供述，其於98年間知悉乙○○未取得不動產估價 師資格，而向丙○○借牌經營環球事務所，而證人乙○○則 稱其已忘記何時告訴被告借牌之事，二者參互以觀，為有利 於被告之認定，本院認被告於98年12間始知悉乙○○向丙○ ○借牌經營之事，而如附表編號213 囑託鑑價時間為98年12
月2 日，是自此以下，被告即已明知不得將鑑價案囑託由不 具不動產估價師資格而借牌經營之環球事務所為鑑價之情形 ，乃被告竟因與乙○○共同投資不動產交好，竟違背上開規 定，基於與乙○○共同圖利環球事務所之犯意，自98年12月 間至99年7 月16日止，將其承辦如附表編號213 至245 之民 事強制執行事件中有鑑定執行標的價值必要之強制執行事件 ，均委託由環球事務所負責鑑價，而圖利乙○○借牌經營之 環球事務所。茲就系爭27件（除編號214 、235 因鑑價費過 高，分別依序改由瑞普、神碟國際不動產估價師事務所鑑定 ，編號218 、219 、229 因撤回未繳費，編號224 債務人為 債權人提供擔保，執行法院撤銷執行未予鑑定外，應繳鑑定 費件數共27件）民事強制執行事件合計共收取鑑價費17萬9, 500 元，扣除成本費用【系爭27件民事強制執行事件分跨於 98年12月間至99年7 月16日止共8 個月，據證人乙○○證述 按月支付丙○○1 萬元及年底會員費2 萬元，該期間共支付 丙○○10萬元成本費用。再依證人乙○○證述環球事務所承 辦法院委託之鑑價案件，每件成本約1,200 元，包括寄信、 紙張、人員、油錢、列印之墨水等（見原審卷二第161 頁反 面），乙○○亦於本院審理時證述屬實（見本院更二審卷第 94頁正面），則乙○○即環球事務所於本案共獲得4 萬7,10 0 元（計算式如下：000000-000000-0,200 ×27＝47,100） 】之利潤，即屬違法取得之不法利益。
㈢被告雖辯稱：伊不知分配表庚股所配屬之鑑定人為何，並不 清楚也沒注意庚股有委託環球事務所鑑價云云。然查： 1.證人乙○○原審審理中證稱：「（你後來變更為環球事務所 ，被告是否知道？）我有跟被告與執達員倪菊芬講，我遇到 認識的人就會發我的名片，名片上面就有環球事務所跟我的 代書事務所名稱。（環球事務所承接庚股的鑑價業務後到現 場指界都是何人在做的？）都是我。（你在現場指界時候， 被告就知道現在鑑價業務是環球事務所在負責？）是的。我 到現場都會跟被告聊天，所以被告可以清楚知道是環球事務 所負責。（環球事務所成立之後，你有無跟被告明確講說， 庚股的案件有委託環球事務所來做？）被告知道，因為被告 去現場負責庚股業務時，會看到我代表環球事務所在現場作 業」等語（見原審卷二第30、 31 頁）。
2.證人倪菊芬於原審審理中證稱：土地鑑價時大部分都是乙○ ○本人到場，在現場書記官會點呼鑑價事務所名稱，所以知 道乙○○是環球事務所人員等語（見原審卷一第83頁、87頁 反面），被告於原審準備程序時亦自陳：在土地指界亦即查 封土地之情況下，一定會有伊、執達員、指定之鑑定人、地
政人員、司機到現場等語（見原審卷一第106 頁）；其前於 調查局訊問時亦陳稱：「（一般土地鑑價案件會同現場執行 如何辦理? 乙○○之環球事務所承接貴股案件，一般是何人 到場? ）我們會通知債權人、鑑價及地政事務所人員會同我 們書記官、執達員到場，由書記官製作執行筆錄，執達員負 責張貼封條。乙○○之鑑價事務所承接本股案件，一般都是 乙○○到場配合地政人員指界拍照，偶而是由助理小姐到場 拍照」等語（見偵卷卷二第89頁），而系爭27件庚股委託環 球事務所鑑價事件，其中217 、221 、223 、232 、236 、 239 、244 、245 共計8 件係查封土地，必有被告及環球事 務所之人員在場，而到場者幾乎為證人乙○○，證人乙○○ 甚至會在現場與被告聊天，已如上述，則被告豈有可能不知 庚股有委託環球事務所鑑價，且縱非證人乙○○至現場，書 記官當場亦均會點呼受委託之環球事務所名稱，以確認到場 ，則被告更無從諉為不知庚股有委託環球事務所鑑價。 3.被告於原審準備程序時陳稱：「（提示鑑價案卷卷宗節本1 編號4 環球事務所函文，有何意見？）這是鑑價事務所的函 文，我收到函文之後，整個附卷給執達員，法官或司法事務 官會先蓋章，批示完以後才會送給書記官，我會先把這些函 文先附卷，然後再連卷給執達員。因為鑑定書是像一本書一 樣，上面附一個函文，所以跟一般公文不一樣，我會先把鑑 價回函全部抽出來，然後依照說明上所載的字號把卷找出來 ，然後再把待鑑價回函卷也拿出來，我會自己附卷，然後再 把所有的函文交給執達員做詢價通知」等語（見原審卷一第 10 7頁），核與證人倪菊芬於原審審理中證稱：「（被告知 道庚股鑑價部分是給環球事務所？）知道。因為鑑價報告一 定先回到書記官手上，書記官把卷抽出來，告訴我鑑價報告 已經回來，請我做詢價的動作」等語相符（見原審卷二第84 頁），且查上開由被告附卷之鑑價回函上，函文最上方以大 字體明顯載有「環球不動產估價師事務所函」，最下方亦以 大字體載有「環球不動產估價師事務所」（見鑑價案卷卷宗 節本㈠至㈥環球事務所鑑價回函），依被告上開所述，其把 鑑價回函抽出後，依回函說明所載字號將鑑價函文附卷，在 此過程中，豈未發現是由環球事務所鑑價，且送環球事務所 鑑價事件非少，被告於辦理業務過程中應無可能均未曾注意 所委託事務所之名稱，是被告辯稱伊未注意鑑價回函發文單 位，不知庚股有委託環球事務所鑑價云云，實無足採。 4.被告於原審訊問時陳稱：「（證人乙○○有證述說你有問為 何鑑定報告上的名字不是乙○○的事情，是否有此事？）是 的。因為我們有案件有傳鑑定報告上的負責人來，結果負責
人來是另一人，不是乙○○。我問他鑑價師不是你嗎？乙○ ○說他拿案件回去…估價師是另外一個估價師…。上面那件 事情可能也是98年」等語（見原審卷一第89頁），益徵被告 早知悉庚股有委託環球事務所鑑價。
5.綜上各情，被告知悉庚股有委託環球事務所鑑價之事實，甚 為明確，堪以認定，被告辯稱其不知、未注意到庚股有委託 環球事務所鑑價云云，洵非可採。
㈣被告另辯稱：伊均係指示執達員依據原審民事執行處鑑定人 分配表辦理，在審核鑑價通知函稿時，也只注意不動產標的 是否正確，本案確有可能係執達員收受業者款項，利用伊業 務繁忙，將案件分配予環球事務所所致等語。惟查： 1.鑑價函稿需經被告審核蓋章，且被告於市調處訊問時亦陳稱 ：新收案件，伊係負責案件審核執行名義及當事人是否已繳 納執行費用，審核通過後即交所屬執達員製作公文，經伊核 章後送法官（98年以前）或司法事務官核判，才能用印對外 發文，在公文流程裡伊有擬稿及審核權。復參酌證人倪菊芬 於原審審理時證稱：庚股之鑑價公文是伊製作，由被告親自 核章等語（見原審卷二第84頁），則被告既明知各股應依照 分配表委託鑑價公司，而鑑價函稿須經過被告核章負責，且 被告自陳確實也有審核鑑價通知函稿，則被告豈會對其庚股 擇定鑑定人莫不關心，讓其配置之執達員倪菊芬胡作非為？ 2.證人即原審民事執行處97年5 月至100 年4 月1 日鑑價股長 張漪蕙於原審審理中證稱：每年3 、4 月鑑價股長會發放鑑 定人之缺失情形應注意事項給書記官，這個注意事項我不會 交給執達員，在注意事項裡面有記載各股應使用自己所配置 之鑑定人，並應輪流使用，如鑑定人不當情形，經通知未改 善，則請檢具具體事實，由股長呈請法官會議決議是否取消 其鑑定人之資格等語（見原審卷二第106 頁反面），而查上 開注意事項確載明有「各股應使用自己所配置之鑑定人，並 應輪流使用」等語，有上開注意事項在卷可佐（見原審卷二 第115 頁）。而上開鑑定人缺失情形應注意事項，被告亦坦 認有看過（見原審卷二第170 頁），則上開注意事項僅發放 給書記官，明確告知各股應使用自己所配置之鑑定人，告知 對象顯然係書記官，甚難想像被告會認為其庚股鑑定人之委 託與其無關，而完全不管庚股是否有依分配表委託鑑價。是 被告事後將責任推由執達員承擔，顯係推諉卸責之詞，不足 採信。
㈤綜上各情以觀，被告對於主管事務，明知委託無鑑價師執照 之乙○○向丙○○借牌經營之環球事務所鑑價有違上開法律 之規定，竟自98年12月2 日（即附表編號213 之囑託鑑定日
）起至99年7 月16日（即附表編號241 、242 之囑託鑑定日 ）止，將其承辦之系爭27件之民事強制執行鑑價案件，均違 法指定由環球事務所鑑價，其圖利環球事務所，並使環球事 務所獲得4 萬7,100 元之不法利益之事實，堪以認定。三、論罪
核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利 罪。其與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其自 98年12月2 日（即附表編號213 之囑託鑑定日）起至99年7 月16日（即附表編號241 、242 之囑託鑑定日）止，將其庚 股承辦之系爭27件之民事強制執行鑑價案件，持續違法委託 環球事務所鑑價，在主觀上顯係基於一貫之犯意，均係侵害 單一之國家法益，依一般社會健全觀念，予以單一評價較為 合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。又被告犯上開之罪， 所得財物在5 萬元以下，情節較為輕微，應依貪污治罪條例 第12條第1 項規定減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由
原審以被告圖利罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，因公 務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完 成犯罪，固非屬學理上所謂具有必要共犯性質之對向犯，自 不得引用對向犯之理論而排除共同正犯之成立（最高法院 103 年度第4 次刑事庭會議決議）。本件被告與乙○○2 人 具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於被告主管之事務，圖乙 ○○即環球事務所不法利益並因而使之獲得利益，依貪汙治 罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項前段之規定，自 得成立圖利罪之共同正犯。原判決漏未論述，尚有未洽。（ 二）原審就被告主管事務，明知委託無估價師執照之乙○○ 借牌經營之環球事務所鑑價有違上開不動產估價師法之規定 ，判決不另為無罪之諭知，另將僅屬於行政規則之「地方法 院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」，指為違背 法令之規定，判決有罪，難謂允洽。被告上訴意旨否認犯罪 ，檢察官以被告與倪菊芬為共犯，且原審量刑過輕為由提起 上訴，固均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無 可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為司法人員 ，本應廉潔自持，竟因與乙○○共同投資法拍屋買賣感情交 好，違法委託無鑑價師執照之乙○○借牌經營之環球事務所 鑑價，圖謀私人利益，嚴重戕害鑑定人承辦法院囑託鑑價案 件之公平性，另兼衡其無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表 存卷可參，素行尚佳，以及被告知悉借牌經營之環球事務所 後仍囑託鑑價案件僅系爭27件，對於鑑價案件當事人之權益
尚非影響甚鉅，及其智識程度、犯後態度等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第 37條第2 項之規定，宣告褫奪公權1 年，以資懲儆。又依最 高法院104 年度13次刑事庭會議決議及第14次刑事庭會議決 議，變更歷來判例見解，就共同利得之沒收，由連帶沒收， 改依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，被告既與乙○○共 同圖利乙○○，被告並無分配到任何不法利得，故無庸為沒 收之宣告。而乙○○既非本件受判決之人，自不宜在本件就 其犯罪利得諭知沒收。
五、另乙○○涉與被告共同圖利犯行，業經本院認定如前，應由 檢察官另行就此偵辦。至於乙○○的犯罪所得，亦請檢察官 一併依法審酌。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：（一）被告明知乙○○無鑑價師執照而向丙 ○○借牌經營環球事務所從事法院囑託之鑑價有違上開法律 之規定，竟將其承辦如附表編號1 至212 之民事強制執行鑑 價案件，均違法指定由環球事務所鑑價，亦圖得高額不法利 益，因認此部分被告亦涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。（二）被告於89年11月至100 年3 月間擔任 原審民事執行處庚股書記官，辦理民事執行事件職務。依據 本院所屬各地方法院分層負責表規定，選擇鑑價公司為被告 之主管事務。而依據95年11月28日修正之「地方法院民事執 行處選任不動產鑑定人作業參考要點」（下稱選任鑑定人參 考要點）及「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表 （下稱鑑價公司分配表），原則上每股獲配3 家鑑定公司， 其中2 力家實施不動產之鑑定、另外1 家則實施動產機械、 商標、股權及出資額等之鑑定，又原審每年並將該分配表以 e- mail 寄送表內所列之各鑑價單位，並公布於院內網及院 外網供公眾點閱。是依上開選任鑑定人參考要點及鑑價公司 分配表之規定，除有但書情形外，各股指定鑑定人應依分配 表上所載之鑑定人輪流選擇任之。被告為民事執行處資深執 行人員，明知前開規定，且知悉庚股獲配之鑑定人於95年7 月16日起至96年7 月15日止若鑑定項目為不動產者，為陳思 蓉建築師事務所、王明朝事務所，鑑定項目若為動產者，則 為國泰不動產鑑定股份有限公司，於96年7 月16日起至100 年3 月31日止，若屬鑑定項目為不動產者，為神碟國際不動 產估價師事務所及瑞普國際不動產估價師事務所，鑑定項目 若為動產者，則為楷模鑑價股份有限公司，均未含環球事務 所，復明知依上揭規定所製作之分配表具有拘束力，執行業 務時應依據分配表委託鑑價，然因與環球事務所人員乙○○
交好，竟違背上開選任鑑定人參考要點及鑑價公司分配表關 於鑑定人指定範圍之規定，基於圖利環球事務所之犯意，自 95年8 月30日（即附表編號4 之囑託鑑定日）起至99年7 月 16日（即附表編號241 之囑託鑑定日）止，明知不知情之庚 股執達員倪菊芬違反分配表援例委託環球事務所鑑價，而先 行製作委託鑑價函稿，被告非但不指正倪菊芬，反於其上用 印，層交司法事務官，法官核判，將其承辦如附表所示之民 事強制執行案件中有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件 ，均委託由環球事務所鑑價，使環球事務所因此獲得高額鑑 定費之不法利益，因認此部分被告亦涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不
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