臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第198號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭鴻興
選任辯護人 吳鴻奎律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度侵訴字第11號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第25475、30541號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇得利（即原判決事實欄一㈠）、詐欺得利（即原判決事實欄二㈠）部分之上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國103年3月間，曾與代號0000-000000 號成年女 子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）從事性交易，嗣竟基於 意圖為自己不法利益之恐嚇得利犯意，於民國104年3月23日 上午10時許，在不詳地點，利用微信（WeChat）通訊軟體， 以暱稱「勃大莖深」之帳號，傳送訊息向甲○恫稱：其握有 先前與甲○性交之影片，須付出金錢代價，方將該影片刪除 等語，使甲○唯恐該性交影片遭人流傳、散布，影響結婚計 畫甚至名譽受損，致心生畏懼，遂依丙○○指示，於同日上 午11時30分許，至址設新北市○○區○○街00號統一超商股 份有限公司德旺門市，購買價值新臺幣（下同）6千元之MyC ard（智冠）遊戲點數，並將載有該遊戲點數序號及密碼之 購買證明拍照後傳送與丙○○，丙○○旋於同日中午12時36 分許、37分許，將上開遊戲點數儲值至其向智冠科技股份有 限公司申請之會員帳號「csfan31206@hotmail.com」內，以 此恐嚇方式獲得前揭遊戲點數之財產上不法利益。二、丙○○另於104年9月16日，透過微信通訊軟體隨機蒐尋而聯 繫乙○○，丙○○竟基於意圖為自己不法利益之詐欺得利犯 意，於104年9月18日凌晨0時6分許，在不詳地點，利用微信 通訊軟體，傳送訊息向乙○○佯稱：欲以4萬元代價與渠從 事性交易云云，致乙○○誤信為真，遂於同日時32分許，前 往址設新北市○○區○○路0段000號探情汽車旅館103號房 ，並先支付租房費用980元，丙○○則於同日時41分許，抵 達上開汽車旅館房間與乙○○碰面，並以其陰莖插入乙○○ 之陰道及口腔而對之為性交，完事後卻偽以未帶皮包為由， 假意允諾隔日會以匯款方式支付性交易對價，即先行離去， 以此方式詐得乙○○為其提供性服務及租用旅館房間之利益 ，嗣因丙○○遲未付款，乙○○始知受騙。
三、案經甲○訴由新北市政府警察局板橋分局及乙○○訴由新北
市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件起訴書起訴被告丙○○對告訴人甲○恐嚇得利、強制性 交、恐嚇取財未遂，暨對告訴人乙○○詐欺得利、恐嚇取財 未遂等罪嫌，原審就被告被訴犯罪事實均認定有罪並判處罪 刑在案，嗣檢察官對被告恐嚇得利（甲○）、詐欺得利（乙 ○○）部分提起上訴（見本院卷第63頁）。惟被告所涉犯前 開數罪，並無實質上或裁判上一罪關係，在審判上自非不能 分割，亦無因一部上訴而其全部必受影響之情事，是原審判 決關於被告對甲○強制性交、及對甲○、乙○○恐嚇取財未 遂部分，因檢察官及被告均未上訴而告確定。是本院審理範 圍僅限於檢察官上訴之恐嚇得利（即原判決事實欄一㈠）、 詐欺得利（即原判決事實欄一㈡）部分，合先敘明。二、證據能力
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據 能力（本院卷第64至66頁），本院審酌上開各該傳聞證據均 非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據 能力。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
訊據被告對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與告訴人甲○、乙 ○○於警詢及偵查中指訴情節相符（偵字第25475號卷第13 至17頁、第57至63頁、偵字第30541 號卷第5至6頁、第49至 50頁），並有被告使用行動電話門號0000000000號之通聯調 閱查詢單1 件、甲○購買MyCard（智冠）遊戲點數之統一超
商股份有限公司使用須知（顧客聯）1 紙、被告利用微信通 訊軟體以暱稱「勃大莖深」與告訴人甲○對話之紀錄1 份及 甲○所使用手機畫面之翻拍照片32張、智冠科技股份有限公 司104年10月21日銷法（序）字第0000000000 號函及所附之 MyCard點數儲值相關紀錄資料、會員資料各1份、新北市政 府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件、 被告利用微信通訊軟體與乙○○對話之手機畫面翻拍照片53 張及截圖2張、被告傳送予告訴人乙○○之個人照片2張、探 情汽車旅館之監視器畫面翻拍照片4張附卷可稽（偵字第254 75號卷第20頁、第23至34頁、第71至73頁、偵字第30541 號 卷第7 至10頁、第12至39頁、第52至53頁），且扣案被告所 有SAMSUNG 牌黑色行動電話內，確有其與乙○○以微信通訊 軟體聯繫本案詐欺得利性交易之文字對話訊息一節，業經臺 灣新北地方法院檢察署檢察事務官製有筆錄1 件及手機畫面 翻拍照片152張在卷足憑（偵字第30541 號卷第69至107頁） ，足認被告所為自白確與事實相符，可以採信，本件事證明 確，被告犯行堪以認定。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪科刑：
按恐嚇取財罪質，有時含有詐欺性質，其與詐欺罪之區別， 在於行為人對於被害人所用之手段，僅使其陷於錯誤者，為 詐欺，使發生畏懼心者，則為恐嚇取財（最高法院95年度台 上字第2831號判決意旨參照）。矧被告於事實欄一所述時地 ，佯以握有前與甲○為性交影片，須付出金錢代價，方將該 影片刪除等語，使甲○唯恐該性交影片遭人流傳、散布，影 響結婚計畫甚至名譽受損，致心生畏懼，遂依被告指示購買 價值6千元之MyCard（智冠）遊戲點數，並將載有該遊戲點 數序號及密碼之購買證明拍照後傳送與被告，被告再將上開 遊戲點數儲值而獲取財產上不法利益，核被告此部分所為係 犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪；又被告就事實欄二所為 ，係犯同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告所為上開恐嚇 得利、詐欺得利罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
二、上訴駁回之理由：
㈠、原審以被告前揭恐嚇得利、詐欺得利犯行明確，因予論罪科 刑，適用刑法第339條第2項、第1項、第346條第2項、第1項 、第41條第1項、第8項、第51條第5款（原審漏載，爰以補 充）、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條第1項第2款 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定；並審酌被 告正值壯年，不思循適當途徑調節自己之性需求及賺取錢財
，利用甲○唯恐性交影片外流之心理，要脅甲○交付財產上 利益，及訛騙乙○○與其為性交，造成被害人心理上極大負 擔，所為實屬不該，惟於犯罪後尚知坦承全部犯行，並與2 名告訴人均在原審調解成立並允諾分別賠償20萬元、6萬元 ，亦獲告訴人2人諒解，有原審調解筆錄及公務電話紀錄表 各2份附卷可參，足見其確有悔意，兼衡其犯罪動機、目的 、手段、取得財產上利益之價值及無犯前科之素行、五專畢 業之智識程度（參卷附被告警詢筆錄之記載，偵字第25475 卷第6頁）、從事裝潢木工且家境勉持之經濟狀況（參卷附 被告警詢筆錄之記載，偵字第25475號卷第6頁）等一切情狀 ，分別量處有期徒刑6月、4月，並均諭知如易科罰金，均以 1千元折算1日之標準，另以被告前未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，因一時失慮致犯本罪，惟於犯後已積極彌補犯罪所生 之損害，並獲甲○、乙○○之諒解，認被告經此偵審程序及 刑之宣告教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，其所受宣 告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規 定，宣告緩刑4年，以勵自新。另敘明就扣案SAMSUNG牌黑色 行動電話1支（含行動電話門號SIM卡1張），其內確有留存 被告利用微信通訊軟體向乙○○為詐欺得利犯行之對話內容 ，顯見被告確係利用上開行動電話內建之通訊軟體遂行前揭 犯行，而該行動電話經被告供述為其所有（偵字第30541號 卷第57頁反面），自應依刑法第38條第1項第2款規定，於被 告所犯之詐欺得利罪項下宣告沒收。經核原判決認事用法， 洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、檢察官上訴意旨略以：按被告行為後，立基於「無人能因犯 罪而受利益」之理念，為消除犯罪者獲有不法利益之犯罪經 濟上誘因，使犯罪行為人不能因犯罪而繼續保有不法利益， 以杜絕心存投機、僥倖之心，並使不法所得能回歸填補國家 、社會及被害人損害之考量，刑法第38條之1、第38條之2等 沒收規定，業於104 年12月17日修正，並於刑法施行法第10 條之3規定，自105年7月1日施行。另刑法第2條第2項亦於刑 法相關沒收規定修正時，併同修正為：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」是依上揭規定，於10 5 年7月1日以後，沒收應一律適用裁判時之法律，且屬犯罪 行為人之犯罪所得應予以沒收。茲本件被告就原審判決犯罪 事實欄一、㈠所述之價值6 千元遊戲點數，及原審判決事實 欄二、㈠所述乙○○為被告提供性服務及使用旅館房間之利 益，均屬被告犯罪所得，被告雖已分別與甲○及乙○○和解 ，和解條件並各如原審判決附表二及三所示，但被告就上揭 不法利得迄今仍未返還予甲○及乙○○，揆諸前揭法律規定
，自應依法就被告之犯罪所得宣告沒收，如於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其價額。是原判決在未 確定前既有上開應沒收而未沒收之情，爰依法提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當之判決。
㈢、惟按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」刑法第38條之1第5項規定甚明，茲衡酌修正後刑法 之沒收規定，旨在避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公 平正義，而無法預防犯罪，則於被告已與犯罪被害人達成民 事和解，並實際履行和解條件，償還犯罪所得之情形，因被 告已無從坐享犯罪所得，被害人之損失亦已獲其同意方式之 填補，自應認符合本條項之規定，無庸再就犯罪所得諭知沒 收；矧被告於原審審理中業以分期付款方式，各以總額20萬 元、6萬元，分與甲○及乙○○達成調解，有原審105年度附 民移調字第141、142號調解筆錄可稽（原審限制閱覽卷）， 現均按期履行，迄本院105年9月22日言詞辯論終結為止，並 業各支付與甲○17萬1800元、乙○○5 萬1800元，有被告提 出之存摺內頁交易明細可稽（本院卷第80頁），是被告已為 前述償還而未保有犯罪所得，揆諸前開規定及說明，自無庸 就其本案犯罪所得再予諭知沒收。從而，檢察官以前詞為由 提起上訴，難認有理由，應予駁回。至原審就被告犯罪所得 部分，雖未及斟酌適用新修正刑法第38條之1規定，然因適 用行為時法，結果並無不同，亦不影響判決本旨，即不構成 撤銷之原因，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 高玉舜
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第346條
（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。