臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第318號
上 訴 人
即 被 告 邱芳郁
選任辯護人 魏釷沛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院103 年度訴字第267 號，中華民國104 年12月1 日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第2865號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表一所犯罪名欄所示之罪，共2 罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年拾月。
事 實
一、乙○○、行為時為少年之陳守忠（民國83年8 月生，所涉販 賣毒品部分，業經臺灣桃園地方法院少年法庭以103 年度少 訴字第35號判決判處應執行有期徒刑3 年，緩刑5 年確定， 真實姓名、年籍詳卷），其2 人於後述行為時為同居男女朋 友關係，均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法 不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，共同為下列販賣愷他命行為：
㈠、廖崇富於101 年5 月1 日下午1 時45分，以門號0000000000 號行動電話撥打由乙○○、陳守忠所共同持用，供聯繫購毒 所用之門號0000000000號行動電話購買愷他命，經乙○○接 聽後，廖崇富告知其人在介壽路陽明公園旁之永欣汽車美容 上班無法離開，詢問乙○○可否至其上班地點交易，乙○○ 告知會請人至其上班地點交易後，隨即聯繫少年陳守忠，並 依少年陳守忠之指示，通知與其等有販賣第三級毒品犯意聯 絡之行為時為少年之甲○○（84年10月27日出生，所涉販賣 毒品部分，業經臺灣桃園地方法院少年法庭103 年度少訴字 第35號判決判處應執行有期徒刑4 年，緩刑4 年確定）至永 欣汽車美容與廖崇富交易愷他命，俟少年甲○○到達永欣汽 車美容後，即以新臺幣（下同）300 元販賣重約1 公克之愷 他命1 包予廖崇富，再將該販毒所得繳回少年陳守忠。㈡、劉瑋傑（原名：劉侑昌）於101 年6 月23日凌晨0 時4 分（ 起訴書誤載同日凌晨0 時8 分，應予更正），以門號000000 0000號行動電話撥打乙○○與陳守忠共同持用之上揭門號00 00000000號行動電話欲向陳守忠購買1,500 元愷他命，因斯 時乙○○與陳守忠在址設桃園市八德區廣福路上之歐洲撞球
場，先由乙○○接聽並轉交少年陳守忠通話後，因少年陳守 忠正在打撞球，乃告知劉瑋傑5 分鐘後再聯絡，劉瑋傑遂於 同日凌晨0時8分再次撥打上開電話詢問情況，經乙○○接聽 後，乃告以劉瑋傑前往其與少年陳守忠之住處交易，其間劉 瑋傑再度強調是要購買1,500 元之愷他命，乙○○並直接回 稱少年陳守忠知道；嗣劉瑋傑抵達乙○○與少年陳守忠之住 處樓下，復撥打上開0000000000號電話表示自己已到達，經 乙○○接聽，乙○○乃逕向劉瑋傑表示其與少年陳守忠仍在 歐洲撞球場，請劉瑋傑改至歐洲撞球場，劉瑋傑乃再轉往歐 洲撞球場，嗣劉瑋傑到達後，於同日凌晨0 時23分再次撥打 上開電話經乙○○接聽，劉瑋傑表示自己已抵達，並再次表 明是要購買1,500 元之愷他命，乙○○確定劉瑋傑已到達歐 洲撞球場後面停車場後，即通知少年陳守忠，由少年陳守忠 出面前往該停車場（起訴書誤載為桃園縣八德市東勇街「全 區便利商店」，應予更正），以1,500元販賣4公克愷他命予 劉瑋傑。
二、警方因實施通訊監察，並於102 年2 月5 日（起訴書誤載4 日，應予更正）上午7 時許，持臺灣桃園地方法院核發搜索 票前往乙○○、少年陳守忠前揭住處搜索，當場扣得附表二 所示之物，因而循線查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人廖崇富、甲○○、劉瑋傑之警詢陳述無證據能力㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2分別定有明文。
㈡、本案檢察官援引作為認定上訴人即被告乙○○犯罪之證人廖 崇富、甲○○、劉瑋傑於警詢時所為陳述，係屬被告以外之 人於審判外之陳述，為傳聞證據，本院審酌該陳述之內容， 並考量該3 位證人於偵查中已經檢察官傳喚到庭具結作證， 再於原審審理時到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，因 認該等證人於警詢時所為之陳述，已非為證明本案犯罪事實 所必要，另公訴人並未指出該等證人於原審審理時到庭作證 之內容，是否與其先前之警詢時陳述有明顯不符之情狀，或
釋明其於警詢所言有何較為可信之特別情況，而得依刑事訴 訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力；此外，復查無其 他得例外取得證據能力之法律依據。從而，依同法第159 條 第1 項之規定，應認廖崇富、甲○○、劉瑋傑於警詢時之陳 述均不具證據能力。
二、證人陳守忠之警詢陳述有證據能力
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度臺上字第 1364號、第2799號、第3668號判決同此意旨參照）。㈡、上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下： ⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⒌綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟 與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性
，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符， 乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬 ，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況， 則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪， 又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察， 據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以 認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力 ，俾其成為法院審判時之適格證據。
㈢、本案被告乙○○及其辯護人主張證人即原審同案被告少年陳 守忠（下稱陳守忠）於警詢時之陳述，為證人於審判外之陳 述，無證據能力云云。然查：證人陳守忠於警詢時，就乙○ ○為其女友，有時候其在休息或是不方便出門時，若有人跟 其買愷他命，其都會叫乙○○幫其交易毒品，本案購毒者聯 繫購買毒品所撥打之門號0000000000號是用乙○○名義申請 ，是其和乙○○一同使用，大部分是其在用，如其在休息， 乙○○會幫其接聽等情；是其交代乙○○打電話給少年甲○ ○賣毒品給廖崇富等情，指證綦詳，然陳守忠嗣於原審作證 時翻異前詞，改證稱乙○○不知其在販賣毒品，乙○○亦無 分擔接聽、聯繫買賣愷他命事宜，其只有跟乙○○說自己是 在做小額放款，其有交代乙○○打電話給甲○○，是因為該 次其將0000000000號門號之手機放在乙○○包包，忘了帶， 該門號手機是其持用，電話內才有甲○○之電話，但其並沒 有跟乙○○講是要聯絡什麼事情；乙○○與劉瑋傑對話的內 容，都是其叫乙○○講的云云（即否認0000000000號門號手 機係其與被告乙○○所共同持用，亦否認被告乙○○知悉其 在販毒）。是以，對照其自身與警詢及原審先後陳述，就有 關被告乙○○是否與其共同販賣毒品乙情，證詞內容前後矛 盾，已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定 。即以起訴之犯罪事實為中心，證人陳守忠於警詢所證內容 ，實乃本案被告乙○○犯罪事實存在或不存在之證明，兼以 法院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是前揭證 詞前後出入，當已與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之「被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符」，且「為證明犯罪事實存否所必 要者」相合，即其「必要性」業已具備。再者，證人陳守忠 警詢筆錄係其遭拘提到案後同日即做成，非僅陳述時，距案 發時間較近，記憶應較深刻，且本案被告乙○○當時為其女 友，二人往來密切，因甫遭拘提接受警方偵詢，而觀諸警詢
筆錄記載，員警係以提示監聽被告乙○○名義所申請門號所 得疑似毒品交易之通訊監察譯文予證人陳守忠，請其說明譯 文內容所指，陳守忠囿於與被告乙○○間之男女朋友交往關 係，自難對譯文內容所指諉稱全然不知，於此情狀，因客觀 上不及杜撰周全之虛偽迴護證詞，且偵詢時被告乙○○並未 在場，證人陳守忠較無機會受到來自被告乙○○之影響或勾 串，參以證人陳守忠未曾表示員警有何不正取供之情事，是 因認證人陳守忠於警詢之初供，自有特別可信之情形；反觀 證人陳守忠於原審審理作證時，其自承當時已與被告乙○○ 結為夫妻（見原審卷一第108 頁），以其當時與被告乙○○ 間之至親關係，且作證時距離案發已有相當時日，使得證人 陳守忠得以與被告乙○○探討案情，從中衡酌利害，以虛構 較完整之迴護之詞，且因係於被告乙○○面前作證，亦受到 被告乙○○在場之壓力，是證人陳守忠翻異前詞，改稱迴護 其配偶乙○○之證詞，自屬常情，相較之下，自應以證人陳 守忠警詢陳述較為可信。從而，本案證人陳守忠於警詢時之 陳述與原審審理中之證述雖前後有不符之處，然經本院綜合 前開各情，認證人陳守忠在警詢時所為之陳述，客觀上應具 有較可信之特別情況，並為證明被告乙○○犯罪事實存否所 必要，故其於警詢時之陳述自有證據能力，當無疑義。被告 乙○○及辯護人爭執該警詢時陳述之證據能力，委無足採。三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明 文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供 述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作 為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承 認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示 「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為 證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上 字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案除前述審判外陳
述，業經本院說明證據能力之有無外，其餘本院認定事實所 憑相關證人之審判外陳述，因檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序中，均表示同意有證據能力，或不爭執證據能力， 經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復 均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應 認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告乙○○固坦承有於事實欄㈠、㈡所示時間，以門 號0000000000號行動電話接聽廖崇富、劉瑋傑來電，並為如 下（詳後述）通訊監察譯文內容之事實，惟矢口否認有與陳 守忠及少年甲○○（下稱甲○○）共同涉犯販賣第三級毒品 之犯行。辯稱：伊只是負責傳話而已，並不知道陳守忠在做 什麼。辯護人則為被告乙○○辯護稱：由通聯譯文內容可知 廖崇富、劉瑋傑等人撥打0000000000號行動電話是要找陳守 忠而非被告乙○○，足見該門號平常即係由陳守忠持用，以 供其與購毒者聯絡，且依通聯譯文所示，廖崇富、劉瑋傑2 人均未直接向被告乙○○詢問購毒之事，又依另案臺灣桃園 地方法院103 年度少訴字第35號判決所認定，廖崇富、劉瑋 傑2 人曾多次向陳守忠購買愷他命，倘若被告乙○○與陳守 忠為係共同販賣毒品，則被告乙○○豈會只參與本案2 次犯 行，是被告乙○○與陳守忠間，並無販賣愷他命之犯意聯絡 及行為分擔，應甚明確等語。
二、經查：
㈠、事實欄㈠部分
⒈訊據證人廖崇富於原審具結證稱：乙○○與陳守忠是男女朋 友，住在一起，伊在警詢陳述伊有於101 年5 月1 日下午1 時46分58秒，撥打電話聯絡陳守忠要買愷他命，是由乙○○ 接聽電話，隨後就有一名少年送愷他命到永欣汽車美容店給 伊，門號0000000000號是伊當時使用的門號，偵字第2865號 卷四第9 頁所示門號0000000000號及門號0000000000號之對 話內容，就是伊跟乙○○聯絡買愷他命之內容等語在卷（見 原審卷一第98背面至99頁）；證人甲○○於偵查中證稱：乙 ○○與陳守忠是男女朋友關係，伊有幫陳守忠販賣愷他命， 毒品都是陳守忠給的，一包1克賣300元，伊賣完後，再把販 毒所得交給陳守忠，並從中分得50 至100元，乙○○會幫陳 守忠打電話給伊，叫伊去找陳守忠拿愷他命，看愷他命要賣 給誰等語（見偵字第2865 號卷一第199頁），並於原審具結 證稱：伊於101 年5月1日有送愷他命至永欣汽車美容店給廖
崇富，但伊忘記該次是誰跟伊聯絡，伊在警詢時，警察提示 通訊監察譯文給伊看，伊有表示101年5月1日下午1時46分左 右是乙○○打電話給伊，要伊送愷他命賣給廖崇富，門號00 00000000號與0000000000號行動電話於101年5月1日下午1時 46分58秒之通聯，就是乙○○打電話給伊，要伊送愷他命給 廖崇富之通聯等語在卷（見原審卷一第102 頁）；佐以證人 陳守忠於警詢亦證稱：乙○○是伊女友，有時候伊在休息或 是不方便出門時，有人跟伊買愷他命，伊都會叫乙○○幫伊 交易毒品，門號0000000000號是用乙○○名義申請，是伊和 乙○○一同使用，大部分是伊在用，如伊在休息，乙○○會 幫伊接聽，101 年5月1日13時45分22秒之門號0000000000號 及門號0000000000號間通聯該次，是伊叫乙○○打給甲○○ 賣毒品（指愷他命）給廖崇富等語在卷（見偵字第2865號卷 一第11至12、21背面至22等頁）。經核證人廖崇富、甲○○ 、陳守忠證詞，就廖崇富如何撥打購毒電話，由被告乙○○ 接聽，嗣被告乙○○依陳守忠指示，聯絡甲○○前往與廖崇 富交易等詞，證述內容一致。
⒉又證人廖崇富、被告乙○○及證人甲○○分別以0000000000 、0000000000及0000000000號門號為如下內容之通聯，亦有 通訊監察譯文在卷可參（附於偵字第2865號卷四第9 至10頁 ）：
①101 年5 月1 日下午1 時45分22秒，證人廖崇富以門號 0000000000號行動電話撥打被告乙○○持用之00000000 00號行動電話，對話如下：
廖崇富：我阿富！
乙○○：嗯!
廖崇富：妳們在哪裡阿？
乙○○：歐洲。
廖崇富：妳能過來一趟嗎？
乙○○：你在哪裡？
廖崇富：我現在人在上班耶！我在公園旁邊有一間永欣 汽車美容妳知不知道？
乙○○：等一下，你再講一次。
廖崇富：永欣汽車美容。
乙○○：永金？
廖崇富：欣。在介壽路上然後陽明公園旁邊。
乙○○：陽明公園旁邊永欣汽車美容。
廖崇富：對！
乙○○：喔！
廖崇富：大約多久會到？
乙○○：我打電話給那個另外一個我再叫他過去找你。 廖崇富：我怕我等一下沒空接電話說。
乙○○：我叫他過去找你阿！
廖崇富：他現在要過來喔？
乙○○：我打給他叫他過去找你。
廖崇富：好。
②101 年5 月1 日下午1 時46分58秒，被告乙○○以0000 000000號行動電話撥打少年甲○○所持用0000000000號 行動電話，有如下之對話：
乙○○：你在幹麼？
甲○○：沒有阿！
乙○○：你怎麼沒有接電話？
甲○○：我手機怪怪的不知道耶！
乙○○：小富有打給你嗎？
甲○○：他沒有打。
乙○○：他沒有打給你？
甲○○：對阿！
乙○○：你過去陽明公園。
甲○○：陽明公園喔？
乙○○：嗯！然後旁邊不是有一個汽車美容。
甲○○：嗯！
乙○○：你過去那邊找他。
甲○○：好。
⒊揆諸上開對話內容，與前揭證人廖崇富證稱其曾於101 年5 月1 日下午1 時45分，撥打乙○○之行動電話表示欲購買愷 他命，並告知因上班無法離開，詢問乙○○可否至其上班地 點交易，隨後就有一名少年送愷他命到永欣汽車美容店給伊 、證人甲○○證稱101年5月1日下午1時46分左右是乙○○打 電話給伊，要伊送愷他命賣給廖崇富，及證人陳守忠證稱10 1年5月1日下午1時許該次，是伊叫乙○○打給甲○○賣愷他 命給廖崇富等語相符，參以被告乙○○坦承101 年5月1日13 時45分伊接到證人廖崇富電話後，即以電話通知甲○○前往 永欣汽車美容找證人廖崇富乙節明確；此外，並有陳守忠遭 警搜索查獲如附表二編號八所示電子磅秤1 個扣案足憑。綜 上事證參互析之，可知證人廖崇富確有於101年5月1日下午1 時45分，因欲向陳守忠購買愷他命而撥打由陳守忠與被告乙 ○○共同使用之0000000000號行動電話聯繫購毒之事，該次 由乙○○接聽後，因廖崇富表示自己在上班無法離開，被告 乙○○乃依其同居男友陳守忠之指示，聯繫甲○○至永欣汽 車美容店，以300 元之價格販賣重約1公克之愷他命1包予廖
崇富後，甲○○再將該販毒所得繳回陳守忠之事實，應甚明 確，堪以認定。
⒋被告乙○○雖辯稱：伊只是為陳守忠傳話，並不知陳守忠在 做什麼云云，其辯護人並辯稱：0000000000號行動電話門號 平常均由陳守忠持用等語。然該門號係被告乙○○與陳守忠 共同使用乙情，業據陳守忠於警詢證述明確，且被告乙○○ 亦於警詢坦承該門號係由伊使用，但陳守忠有時也會拿去使 用等語明確（見偵字第2865號卷一第62頁背面），佐以被告 乙○○與陳守忠當時為同居男女朋友關係，且如該門號本係 供販毒對外聯繫之用，則2 人均可接聽使用，亦與常情無違 ，是被告乙○○辯稱該門號係專供陳守忠1 人聯繫販毒所使 用，尚非可採。又證人廖崇富雖證稱其係向陳守忠購買愷他 命，然觀諸前開通訊監察譯文內容，證人廖崇富為購毒而以 門號0000000000號行動電話撥打該0000000000號行動電話， 於電話接通後，證人廖崇富並未因接聽者為被告乙○○而要 求請陳守忠接聽，反係直接陳述關於欲購買毒品之事，顯見 對證人廖崇富而言，其撥打0000000000號行動電話購毒，本 不以由陳守忠本人接聽為必要，縱接聽者為被告乙○○，其 仍可直接陳述購毒之事，毫不避諱，由此益徵該0000000000 號門號原係由被告乙○○與陳守忠共同使用於對外聯繫販毒 之用無訛；再由前揭證人陳守忠於警詢證稱其與被告乙○○ 為同居男女朋友關係，其因休息或不方便出門時，被告乙○ ○會幫其交易毒品等情，並參諸上開被告乙○○與證人廖崇 富之對話內容，被告乙○○在證人廖崇富告知因上班無法離 開，詢問可否至證人廖崇富上班之永欣汽車美容店時，即直 接詢問證人廖崇富在何處，並告以要找人過去，而非一頭霧 水詢問要其過去做何事，且於確定證人廖崇富所在位置後， 即以電話通知甲○○前去永欣汽車美容找證人廖崇富，甲○ ○亦未對於被告乙○○通知其去找廖崇富之事有所質疑或不 解，顯然渠等間對於販賣毒品之事早有慣用模式，乃基於販 賣愷他命之犯意聯絡，分工而為本次犯行。據上，被告乙○ ○辯稱該0000000000號行動電話均係陳守忠持用，其僅係代 接電話，不知陳守忠在做什麼云云，要係事後卸責之詞，不 足採信。
⒌至於被告陳守忠於原審審理時雖具結證稱：乙○○不太可能 知悉伊在賣愷他命，伊只是跟乙○○說廖崇富打過來的話叫 甲○○過去，因為當時伊把0000000000號這支手機放在乙○ ○的包包中忘了帶云云（見原審卷一第108 背面至109 頁） ，核其證詞，與其警詢證述出入甚大，且與前開通聯譯文所 示被告乙○○接聽電話時，廖崇富並未回應表示自己所找之
人為陳守忠之情狀不符，亦與被告乙○○於偵查中即自承伊 知道陳守忠在賣愷他命乙情（見偵字第2865號卷一第111 頁 ）有悖，復佐以證人陳守忠於原審作證時，已與被告乙○○ 結婚，其證述內容自有維護被告乙○○之高度可能，是證人 陳守忠於原審所為前開證詞，自難為有利於被告乙○○認定 之依據；另證人廖崇富雖於原審證稱：101 年5 月1 日下午 1 時45分，伊是向陳守忠聯絡購買愷他命等語（見原審卷一 第98頁背面）、證人甲○○於警詢時亦供稱伊是幫陳守忠販 賣愷他命毒品，伊不知道乙○○是否為販毒集團成員云云（ 見偵字第2865號卷一第176 頁），然勾稽前揭通訊監察譯文 顯示證人廖崇富係與乙○○聯繫購毒之事，而甲○○亦係依 被告乙○○之通知前往與廖崇富交易毒品等事證，堪認證人 廖崇富、甲○○均明知被告乙○○亦共同參與販毒，其等前 開證詞僅能認定陳守忠為販毒之主導者，而無從據此排除被 告乙○○共同販毒。
⒍又查陳守忠是以3 萬2,000 元購入200 公克愷他命後，再分 裝出售，業據陳守忠於警詢中陳明在卷（見偵字第2865號卷 一第11頁），足認其購買愷他命之成本為每公克160 元，其 推由甲○○出面以每公克300 元販賣予廖崇富而從中賺取差 價，主觀上，確有營利之意圖，至為明確，又被告乙○○與 陳守忠間有販賣愷他命之犯意聯絡，業據認定如前，是其主 觀上同有營利意圖，堪以認定。至於證人廖崇富於警詢時雖 陳稱係以400 元向少年甲○○購買1 公克愷他命云云，衡酌 證人廖崇富於警詢陳述未經具結，且購毒者因與不同對象購 買毒品，對於每次購得毒品之確實價格未必能如同販毒者一 般，因有成本、利益考量而較能正確記憶，而證人即本案販 毒共犯甲○○於偵查中證稱伊有幫陳守忠販賣愷他命，毒品 都是陳守忠給的，一包1 克賣300 元，伊賣完後，再把販毒 所得交給陳守忠，並從中分得50至100 元等語明確，復適用 罪疑唯輕之原則，自應以證人甲○○所述以300 元出售愷他 命予證人廖崇富之情可採，起訴書記載甲○○係以400 元出 售愷他命予證人廖崇富，容有誤會，應予更正。 ⒎又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件 之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯； 以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或 以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行 犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所 發生之結果，負其責任。再按共同正犯之成立，祇須具有犯
意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任， 並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦 應共同負責。查本案被告乙○○提供自己名義申請行動電話 門號，與其男友共同持用，以該門號接聽證人廖崇富購買愷 他命之來電，並確定證人廖崇富所在位置後，即回應將聯絡 他人送毒，已為同意販賣之回應，旋依其男友陳守忠之指示 ，通知甲○○前去交易地點與證人廖崇富交易愷他命，顯然 係出於自己共同販賣愷他命之意，而與陳守忠、甲○○相互 利用彼此之行為，進而達成販賣愷他命之結果，揆諸前揭說 明，被告乙○○所為，自應以販賣愷他命之共同正犯論處。㈡、事實欄㈡部分
⒈訊據被告乙○○於偵查中以證人身分陳稱：劉瑋傑綽號「阿 昌」，101 年6 月23日該通劉瑋傑來電是由伊接聽，阿昌說 「你跟他我要借1500的摳摳」就是要1,500 元的愷他命的意 思，伊有轉達給陳守忠，後來就交易了1,500 元的愷他命； 陳守忠在忙的話，會叫伊幫他拿愷他命給客人，伊會幫陳守 忠接電話轉達買賣愷他命的內容，例如：問地點在哪裡乙情 明確（見偵字第2865號卷二第193 頁、偵字第2865號卷一第 195 頁），核與證人即本次購毒者劉瑋傑於偵查中結證稱： 101 年6 月23日通訊監察譯文中之「摳摳」是指愷他命，陳 守忠說「到家裡」就是指到全家便利商店，這次伊是買1,50 0 元的愷他命，電話打完後伊就到全家便利商店，「猴子」 即陳守忠拿了1,500 元的愷他命給伊，伊給他1,500 元，這 次購買毒品有成功等語在卷（見偵字第2865號卷二第52至53 頁），嗣於原審具結證稱：101 年6 月23日零時4 分左右， 伊有打電話聯絡陳守忠要購買愷他命，伊是用0000000000號 電話聯絡0000000000號電話，當時接電話是女生，後來陳守 忠就自己出來跟伊交易毒品，交易地點是在撞球場，當天有 買到1,500 元之愷他命，並且將1,500 元之現金交給陳守忠 等語（見原審卷一第105 背面至107 頁），及證人陳守忠於 偵查中證稱：劉瑋傑打電話到伊女朋友（指被告乙○○）的 手機，一開始是乙○○接的，因那時候伊在打撞球，伊知道 劉瑋傑要拿1,500 元的愷他命，就下去歐洲撞球場的後門， 給劉瑋傑4 克的愷他命，劉瑋傑就給伊1,500 元等語（見偵 字第2865號卷一第52頁）相符（見原審卷一第105 背面至10 7 頁）；此外，並有卷附被告乙○○自承持用0000000000號
電話與持用門號0000000000號行動電話之證人劉瑋傑，於事 實欄㈡所示之時間為下列通聯內容之通訊監察譯文（附於 偵字第2865號卷二第36背面至37頁），及陳守忠遭警搜索查 獲如附表二編號八所示之電子磅秤1個扣案足憑。 ①101 年6 月23日凌晨0 時4 分10秒，證人劉瑋傑以門號 0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用門號0000 000000號行動電話，有如下之對話：
劉瑋傑：我阿昌！猴子呢？
乙○○：他在打球。
劉瑋傑：嗯！
乙○○：等一下喔！
劉瑋傑：我阿昌，你那邊有摳摳嗎？
陳守忠：蛤？
劉瑋傑：摳摳可以借嗎？
陳守忠：等一下，我等一下打給你好不好？
劉瑋傑：我現在沒有手機阿！
陳守忠：你過5分鐘打給我。
劉瑋傑：我到哪裡等你？
陳守忠：我過5分鐘打給你。
②101 年6 月23日凌晨0 時8 分11秒，證人劉瑋傑以門號 0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用門號0000 000000號行動電話，有如下之對話：
劉瑋傑：怎樣？
乙○○：阿？
劉瑋傑：猴子怎樣？
乙○○：他說到家裡。
劉瑋傑：現在嗎？
乙○○：甚麼？
劉瑋傑：我說現在嗎？
乙○○：嗯！
劉瑋傑：妳跟他講我要借1仟5的摳摳。
乙○○：他知道、他知道。
③101 年6 月23日凌晨0 時15分33秒，證人劉瑋傑以門號 0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用門號0000 000000號行動電話，有如下之對話：
劉瑋傑：我到了。
乙○○：不好意思，你可以來歐洲嗎？
劉瑋傑：阿？
乙○○：你可以來撞球場嗎？
劉瑋傑：你說到哪裡？
乙○○：撞球場。
劉瑋傑：我現在在他家樓下，妳家樓下。
乙○○：他說你可以來撞球場嗎？
劉瑋傑：好，我過去。
④101 年6 月23日凌晨0 時23分45秒，證人劉瑋傑以門號 0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用門號0000 000000號行動電話，有如下之對話：
乙○○：你在哪？
劉瑋傑：我到後面了，我要1仟5，我要借1仟5的摳摳。 乙○○：掰掰！
據上事證，足認證人劉瑋傑係於101 年6 月23日凌晨0 時4 分，先撥打0000000000號行動電話欲向被告陳守忠購買愷他 命係由被告乙○○接聽，再由陳守忠告以稍後聯繫後，迭經 被告乙○○與劉瑋傑聯繫變更交易地點，再由陳守忠出面， 以1,500 元之價格，與證人劉瑋傑完成交易。至於被告乙○ ○於審理時改稱：該對話中之「1500元的摳摳」是證人劉瑋 傑要向被告陳守忠借錢，伊不知道陳守忠在販毒云云，與其 前揭偵查中結證內容出入甚大，亦與證人即其男友陳守忠前 開偵查中之證詞不符，況若僅係正常借貸，何須使用「摳摳 」之隱誨用語，毋寧係因唯恐販毒犯行曝光，乃以密語通聯